31 mars 2008
Faire son beurre avec de la margarine
Selon les juges, la publicité commune MAAF-Fruit d’Or Proactiv n’était pas trompeuse car le consommateur ne pouvait en déduire que la margarine Proactiv était un « produit miracle » contre le cholestérol. Par ailleurs, aucun texte n’exigeait que l’étiquetage recommande - de façon générale - la consultation d’un médecin. La margarine contre le cholestérol n’est (n’était ?) pas un médicament.
La société Unilever et la compagnie d’assurance MAAF ont lancé au début de l’année 2006 une campagne publicitaire commune. Cette opération avait pour objet de promouvoir simultanément la margarine Fruit d’Or Pro Activ et la complémentaire santé « Maaf Santé 2007 » en mettant en exergue les propriétés anticholestérol de cette margarine tout en offrant, sur justification de l’achat d’un certain nombre de pots, une réduction tarifaire sur cette police d’assurance.
Estimant cette campagne publicitaire trompeuse, l’association de consommateurs UFC Que Choisir en demanda l’interdiction. En vain : la Cour d’Appel de Paris(1) a confirmé le refus que lui avait déjà opposé par le TGI de Paris(2).
Pour l’association, cette campagne publicitaire faisait croire au consommateur que la simple consommation de la margarine entraînait - à elle seule - une réduction significative du taux de cholestérol. Cela lui conférait un caractère trompeur car cette réduction procède en réalité d’une pluralité de facteurs, comme l’alimentation et l’hygiène de vie. Le fait qu’il s’agisse d’une publicité associant une margarine « santé » à une offre portant sur une complémentaire santé renforçait cette croyance. En effet la présence de l’assureur laissait entendre que le risque-santé des consommateurs de margarine enrichie était moindre que celui des personnes n’en consommant pas.
Les juges ont rejeté cette analyse. D’une part parce qu’ils ont estimé que le consommateur est assez éduqué pour être critique vis-à-vis de la publicité et ne pas croire n'importe quoi (I). D’autre part parce que la réglementation n’imposait pas que la publicité fasse apparaitre une mention relative à la nécessité d’un suivi médical. Selon les magistrats, la margarine concernée est donc un « simple » aliment (II).
(I) Les juges sont d’avis que le consommateur moyen est attentif
En droit, on apprécie le caractère trompeur d’une publicité en prenant en considération, « par rapport au support utilisé, la perception globale que peut avoir de la publicité un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ». En l’espèce, les magistrats ont estimé que le consommateur moyen ne pouvait déduire de la campagne en cause que cette margarine était un « produit miracle ».
Cette opération promotionnelle était déclinée un peu différemment selon le support, presse écrite ou télévision/internet. Le message utilisé dans la presse écrite précisait que la réduction du mauvais cholestérol se produit dans le cadre d’un régime adapté riche en fruits et légumes. Des renvois en bas du message précisaient les conditions d’utilisation du produit. Selon les magistrats, ces détails empêchaient le consommateur moyen de penser que l’utilisation de cette seule margarine suffisait à faire baiser son taux de cholestérol.
Le film n’était, selon les juridictions, pas plus trompeur : le client était représenté en tenue de sport, tenait le résultat de ses analyses à la main, et portait un filet à provision rempli de fruits et légumes. Le téléspectateur devait comprendre de ces éléments visuels que la consommation de Fuit d’Or Proactiv « s’inscrivait dans le cadre d’un d’une hygiène de vie alimentaire et sportive ». Là non plus, il ne pouvait comprendre que la seule consommation de margarine pouvait avoir un effet significatif.
L’analyse que faisait l’UFC de cette campagne aboutissait à une solution contraire. N’ayant pu y faire adhérer les premiers juges, la fédération a voulu produire, devant la Cour d’Appel, une étude marketing portant sur la perception de cette opération publicitaire par le consommateur. On suppose que ses conclusions faisaient valoir que celui-ci n’avait pas, sur la publicité, le recul que les premiers juges lui attribuaient. L’arrêt ne le dit pas. L’étude fut rejetée des débats au motif qu’elle avait été réalisée « sur demande de l’association, pour les besoins de la procédure, plusieurs mois après la fin de la campagne publicitaire et dans des conditions critiquées les autres parties ».
C’est dommage.
On aurait aimé que des professionnels de la publicité ou des sociétés d’opinion, pourquoi pas nommés par la juridiction, examinent sérieusement l’impact de cette campagne…Le marketing et la publicité sont des arts de manipulation. Ils ont en substance pour objectif de provoquer l’acte d’achat chez le consommateur. On peut donc se demander si l’analyse d’une publicité par un professionnel du droit concentré sur son dossier et attentif aux détails du cas étudié peut vraiment être transposée à celle qu’effectue « en situation » Monsieur Tout-le-Monde, en lisant son journal le matin ou devant la télévision après une journée bien remplie.
La question se pose d’autant plus que l’INPES a récemment publié une étude sur la perception des messages sanitaires apposés sur les publicités alimentaires (« Eviter de manger trop gras, trop sucré, trop salé »). Selon celle-ci, « une majorité de Français de 15 ans et plus pensent que le message affiché serait adapté au produit promu », c'est-à-dire que lorsqu’une publicité pour un yaourt aux fruits mentionne « pour votre santé, mangez au moins 5 fruits et légumes par jour », 44% de ces personnes « pensent à tort que ce yaourt fournit une portion de fruits pour la journée ». Ne doit-on pas alors fortement relativiser le degré de compréhension du consommateur ?
Par ailleurs, peut-on vraiment croire que le lecteur d’une publicité décortique, comme le juriste le fait, les astérisques figurant au bas de celles-ci ?
Enfin et surtout, l’être humain est ainsi fait qu’il préfère la facilité. Lorsqu’il lui est (peu ou prou) proposé de baisser son taux de cholestérol en mangeant, croit-on vraiment qu’il entendra le message - suggéré par un panier à légume et un jogging – l’invitant à mener une vie saine et sportive ? Compte tenu de la façon dont le consommateur perçoit les messages sanitaires (cf ci-dessus), on peut tout à fait imaginer qu’il déduise au contraire que c’est en mangeant de la margarine aux stérols qu’il sera en bonne santé et qu’il pourra faire du sport….Quand on sait qu’un message clair (« Eviter de…) n’est pas compris, comment penser qu’un message simplement insinué le soit ? Compte tenu de la sophistication des outils utilisés par la publicité, il me semble que la détermination de ce qu’est le « consommateur moyen » ne peut plus se satisfaire d’une perception subjective. Une étude «scientifique » c'est-à-dire chiffrée, de la perception de la publicité aurait été bienvenue ici .
(II) la margarine aux stérols est un simple aliment
Le second reproche que faisait l’UFC à cette campagne était de ne pas mentionner la nécessité d’un suivi médical que ce soit pour les futurs consommateurs de cette margarine ou dans le cadre d’une consommation prolongée. Pour la Cour, si ce produit relève d’une autorisation de mise sur le marché et d’un étiquetage spécifique, il s’agit néanmoins d’un « produit (…) vendu en grande surface » au sujet duquel il n’a pas été démontré que la réglementation impose l’obligation de mentionner, d’une façon générale, la nécessité de consulter le médecin. Il s’agit effectivement d’un aliment dont le régime est fixé par des règles européennes (a). Le renvoi au médecin aurait été obligatoire si ce produit avait été considéré comme un médicament (b).
a) Le régime (juridique) stérolien
La campagne publicitaire, pas plus que l’étiquetage du produit, ne renvoyaient à une recommandation générale de consulter un médecin avant de consommer la margarine. Une invitation à consulter concernait toutefois spécifiquement les patients sous hypocholestérolémiants.
Le choix de ces mentions ne relève pas du fabriquant mais des termes de l’autorisation de mise sur la marché des margarines enrichies aux stérols végétaux, dites "matières grasses à tartiner enrichies aux esters de phytostérol" délivrée le 24 juillet 2000 à Unilever, et du Règlement (CE) n° 608/2004 de la Commission du 31 mars 2004 concernant l'étiquetage des aliments et ingrédients alimentaires avec adjonction de phytostérols(3).
Selon ces textes, l’étiquetage de ces produits doit obligatoirement comporter un certain nombre de mentions. Il doit notamment signaler que le produit est destiné aux personnes qui souhaitent abaisser leur taux de cholestérol sanguin, que les patients sous hypocholestérolémiants sont invités à ne consommer le produit que sous contrôle médical et, de façon visible et lisible, que le produit peut ne pas convenir, d'un point de vue nutritionnel, à certaines catégories de la population (femmes enceintes et allaitantes et enfants âgés de moins de cinq ans). Par ailleurs une recommandation doit inviter à utiliser le produit dans le cadre d'une alimentation équilibrée, comprenant une consommation régulière de fruits et légumes.
Ni le règlement ni l’autorisation n’exigent que l’étiquetage recommande - de façon générale - la consultation d’un médecin. Par ailleurs ces textes ne concernent que l’étiquetage des produits. Ils ne visent pas leur publicité. Les mises en garde n’étaient donc pas, en tant que telles, obligatoires ici. Elles ne l’étaient qu’indirectement (on ne peut exclure une mise en cause pour défaut d’information, etc.). C’est pourquoi la publicité pour la margarine enrichie en stérols n’avait pas à renvoyer de façon générale le consommateur à une consultation médicale. La campagne promotionnelle décriée respectait en tout point ses obligations légales à ce titre.
b) Margarine et médicament
Dans la campagne concernée, la margarine Fruit d’Or enrichie aux stérols végétaux était présentée comme réduisant le taux de cholestérol sanguin. Cette publicité citait toute une liste de contre-indications et de précautions d’emploi. D’aucun pouvaient penser légitime d’assimiler cette margarine à un médicament : elle était destinée aux mal portants et les mentions visibles sur son étiquetage conféraient à la notice d’utilisation. Pourtant, l’arrêt ne pose même pas la question de la nature - aliment ou médicament - du produit. Il indique simplement que « les produits concernés, qui certes relèvent d'une autorisation particulière pour être mis sur le marché et pour lesquels un étiquetage spécifique est requis, sont des produits alimentaires vendus en grandes surfaces ».
Cette référence au lieu de vente est étonnante. La Cour semble se servir de ce détail pour conforter le fait que la margarine concernée est un aliment banal. Or l’on sait que l’on trouve dans les rayons de la grande distribution un certain nombre de produits faisant l’objet du monopole pharmaceutique (telle la vitamine C à certains dosages) qui ont le statut de médicament et pour la vente desquels les hypermarchés se font régulièrement condamner. Il est donc particulièrement singulier que la Cour illustre le caractère commun de cet aliment de cette manière…
La Cour n’aurait-elle pas dû se poser la question de la nature du produit ? Toute publicité en faveur d’un médicament doit être accompagnée d'un message de prudence et de renvoi à la consultation d'un médecin en cas de persistance des symptômes (article L5122-6 du code de la santé publique). La margarine, si elle avait relevé du régime des médicaments, aurait été soumise à cette obligation.
Le médicament est défini à l’article L5111-1(4) du code de la santé publique. On distingue le médicament par fonction (substance qu’on administre en vue de produire un effet médicamenteux) du médicament par présentation (substance qui est présentée comme un médicament, quelques soient ses effets réels). La margarine enrichie ne pouvait-elle relever de l’une ou de l’autre de ces définitions ?
Médicament par fonction
A l’époque des faits, le médicament par fonction était défini comme « tout produit pouvant être administré à l'homme (…) en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier [ses] fonctions organiques ». Si les juges ne se sont penchés sur la question de savoir si la margarine enrichie aux stérols pouvait relever de cette définition, c’est certainement parce qu’ils ont considéré que l’autorisation de mise sur le marché (cf ci-dessus) avait réglé la question de son régime juridique. Cette AMM autorise en effet cette matière grasse à tartiner en tant que nouvel aliment ou nouvel ingrédient alimentaire et fixe les mentions devant figurer sur son étiquetage. S’agissant d’une législation spéciale, elle l’emporte sur la réglementation générale. C’est pourquoi il était inutile de se poser la question de la nature médicamenteuse de ce produit : la Commission avait répondu en lui conférant le statut d’aliment.
La question se poserait toutefois peut-être différemment aujourd’hui. Le nouvel article L5111-1 du code de la santé publique précise en effet que lorsqu’un produit « est susceptible de répondre à la fois à la définition du médicament (…) et à celle d'autres catégories de produits régies par le droit communautaire ou national, il est, en cas de doute, considéré comme un médicament ». La catégorie « médicament » l’emporte donc sur les autres…
Le médicament par fonction consiste à présent dans « toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme (…), en vue (….) de restaurer, corriger ou modifier [ses] fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ». La nouvelle définition est plus large que la précédente puisqu’elle prend en compte les fonctions physiologiques et non plus seulement organiques. Ne s’appliquerait-elle pas à la margarine concernée ?
Le cholestérol est un constituant essentiel de la membrane cellulaire. Il est naturellement synthétisé par le foie. Pour simplifier, lorsque la quantité de cholestérol est trop importante, le surplus se dépose contre les parois artérielles. Il en vient à les obstruer, et à provoquer des maladies cardio-vasculaires.
Selon le site Fruit D’or, les stérols végétaux « entrent en compétition avec le cholestérol et limitent son passage dans le sang ». Selon Nicolas Rousseau dans " Health & Food" (5), « la compétition avec les stérols libres signifie donc que le cholestérol est absorbé en plus faible quantité. (…) Le métabolisme du cholestérol est tout autant affecté: on observe en premier lieu une diminution de l’incorporation du cholestérol dans le foie via les chylomicrons. (…)».
Si les stérols agissent en exerçant un blocage partiel de l’assimilation du cholestérol dans le sang, ne s’agirait-il pas là d’une action par antagonisme, qui est un mode d’action pharmacologique ? Leurs effets ne constitueraient-ils pas au surplus la modification d’une fonction physiologique ? A vue de nez, il semble que oui…Et si tel était effectivement le cas, la fameuse phrase d’Hippocrate serait vérifiée : « Que ton aliment soit ton premier médicament »…
Médicament par présentation
La campagne avait pour titre « agir ensemble contre le cholestérol ». On l’a dit, toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines constitue un médicament par présentation. Pour que la margarine enrichie puisse être considérée comme un médicament par présentation, il faudrait d’abord déterminer la nature juridique du cholestérol. Le cholestérol est-il une maladie ?
Le droit français ne définit pas la notion de maladie et la jurisprudence en a adopté une définition fort large. Ainsi la migraine ou la cellulite ont été considérées comme des maladies…Une maladie est une « altération organique ou fonctionnelle de la santé de l'individu. Une maladie trouble le fonctionnement normal du corps humain(6)». On l’a vu, le cholestérol est indispensable au bon fonctionnement du corps humain. C’est l’excès de cholestérol qui est susceptible d’avoir pour conséquence une altération de la santé. Le cholestérol n’est donc pas en lui-même une maladie.
Dans sa version « presse écrite » la publicité commentée justifiait le rapprochement des annonceurs (Fruit d’Or et la Maaf) par la nécessité d’ « agir ensemble contre le cholestérol ». Elle évoquait les objectifs de réduction du cholestérol dégagés par le PNNS (7). Elle mentionnait la « lutte » contre l’hypercholestérolémie et soulignait que la Maaf mène « depuis longtemps de nombreuses actions de prévention ». Dans sa version « télévision et internet », la campagne prenait la forme d’un film publicitaire humoristique mettant en scène un client et un assureur. Le client expliquait à son assureur que son cholestérol était en baisse depuis qu’il consommait les produits Fruits d’Or ProActiv. En réalité, la campagne publicitaire proposait de lutter non pas contre l’hypercholestérolémie, mais seulement le cholestérol. Celui-ci n’étant pas en soi une maladie, la margarine ne pouvait se voir qualifiée de médicament par présentation.
Or la campagne publicitaire employait au sujet du cholestérol les mêmes images ou les mêmes mots que ceux qui auraient été employés à propos d’une maladie. En pointant du doigt tantôt le cholestérol tantôt l’hypercholestérolémie, elle créait dans l’esprit du consommateur un amalgame entre le cholestérol, l’hypercholestérolémie et les potentielles conséquences de cette dernière.
Ce faisant, la campagne instillait l’idée que le cholestérol est une maladie. Cette idée était renforcée par la présence de la Maaf : en donnant une caution non pas médicale mais « santé », l’assureur renforçait l’idée selon laquelle la consommation de cette margarine constituait une prévention efficace (un médicament) contre le cholestérol, dont il était sous-entendu qu’il était à combattre.
Ainsi le génie de cette publicité était certainement de créer une confusion entre cholestérol et maladie. Ainsi, la margarine ne pouvait être considérée comme un médicament. Elle n’était en effet pas présentée comme possédant des propriétés à l’égard des maladies humaines, mais comme possédant des propriétés à l’égard de ce qui est présenté comme une maladie humaine…
Céline Marchand
(1) Cour d’Appel de Paris, arrête du 16 Novembre 2007, 25ème Chambre section A, RG 06/13276
(2) TGI de Paris, jugement du 13 Juin 2006, 1ère Chambre, RG 06/0568
(3) (…) esters de phytostérol, phytostanols et/ou esters de phytostanol http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R0608:FR:HTML
(4) Cet article a été modifié par la loi du 26 février 2007, qui transposait en droit français la directive CE n°2004/27 du 31 mars 2004. Aujourd’hui le médicament est « toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales, ainsi que toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme ou chez l'animal ou pouvant leur être administrée, en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ».
(5) numéro 76, Mars/Avril 2006
(6) http://www.cybmut.com/Glossaire.asp
(7) http://www.mangerbouger.fr/pnns/index.php
06 juin 2007
Publicité pour édulcorant : un lancement au goût amer
Mc Neil vient d’être condamné pour avoir cherché à donner à son édulcorant Splenda l’image d’un produit proche du sucre, alors qu’il s’agit d’un produit de synthèse. Il ne devrait plus mentionner sur ses emballages les allégations selon lesquelles « parce qu’il provient du sucre le sucralose a un gout de sucre » et « provient du sucre et a un gout de sucre ».
Quelles sont les limites posées en matière de publicité pour édulcorants ? C’est à cette question que vient de répondre le Tribunal de Commerce de Paris dans une affaire opposant deux géants du secteur, les groupes Merisant (fabricant du Canderel) et Mac Neil (fabricant du Splenda) à propos des mentions utilisées par ce dernier pour la présentation de son produit (1). Pour condamner Mc Neil, les juges ont considéré que la présentation du Splenda lors de son lancement sur le marché français en 2006 était trompeuse et de nature à induire en erreur le consommateur. Les mentions utilisées sur l’emballage ou dans la publicité conféraient au Splenda l’image d’un produit qui ne serait « pas tout à fait un édulcorant, pas tout à fait du sucre mais quand même assez « naturel », à cheval entre le monde du sucre et celui des édulcorants. Plus précisément, Mc Neil s’est vu reprocher l’utilisation de deux allégations « parce qu’il provient du sucre le sucralose a un gout de sucre » et « provient du sucre et a un gout de sucre ».
Allégations publicitaires non fondées ou de nature à induire en erreur
Concernant la première allégation, le Tribunal a relevé que le Splenda était fabriqué à partir de sucralose et que sucralose pouvait lui-même provenir du saccharose (du sucre). Mais le sucralose pouvait également être fabriqué à partir d’autres produits, comme le raffinose. Par ailleurs, les rapports scientifiques produits aux débats ne démontraient pas que le gout sucré du sucralose soit la conséquence directe du fait qu’il soit fabriqué à partir du saccharose. Ainsi la preuve de la véracité de l’allégation n’était pas rapportée.
Concernant la seconde allégation, s’il n’était pas inexact de dire que ce produit « provient du sucre et a un gout de sucre », cette expression positionnait Splenda comme un produit « hybride ». Elle l’assimilait « au sucre ou à tout le moins à une sorte de sucre allégé ou un extrait de sucre ». Cette ambiguité était susceptible d’induire en erreur le consommateur sur les qualités intrinsèques du produit.
Ainsi, les juges ont reproché à Mc Neil de chercher à donner à son édulcorant l’image d’un produit proche du sucre, alors qu’il s’agit d’un produit de synthèse. Selon la décision, « en insistant dans sa publicité et dans les indications portées sur les emballages des produits Splenda, sur l’origine « sucre » du produit de synthèse Splenda, sur le « goût de sucre » de ce produit et sur la relation entre ce goût et cette origine, Mc NEIL a cherché à différencier l’image de son produit de celle des édulcorants présents sur le marché français, en visant l’objectif d’acclimater, dans l’esprit du consommateur, l’image d’un produit édulcorant assez proche du sucre ».
Selon le Tribunal, le fait d’apposer la mention « édulcorant » de manière systématique, immédiatement en dessous de la marque Splenda, à plusieurs endroits de l’emballage, n’était pas suffisant pour écarter tout risque de confusion.
Emploi licite du verbe « sucrer »
Par contre, le tribunal n’a pas jugé que l’emploi du verbe « sucrer » et de l’expression « une nouvelle façon de sucrer » soit illicite. Certes la réglementation sur les allégations relatives aux édulcorants (2) proscrit toute « mention [sur l’étiquetage ou dans la publicité] indiquant, suggérant ou laissant croire que les édulcorants de synthèse possèdent des propriétés semblables à celles du sucre ». Mais puisque le tribunal ne développe pas sa position sur ce point (3), on suppose qu’il fait sienne l’analyse restrictive de la législation selon laquelle indiquer qu’un édulcorant « sucre » ou a un « gout sucré » ne revient pas à suggérer qu’il a les « propriétés » du sucre. On ne peut qu’approuver cette analyse. Interdire l’emploi du verbe « sucrer » pour décrire l’effet des édulcorants rendrait très difficile toute communication sur ces produits. De plus, le verbe « édulcorer » ne signifie pas « sucrer ». Par quel terme, dans ces conditions, remplacer le verbe « sucrer » ?
Tromperie sur une caractéristique essentielle du produit ?
Ensuite le Tribunal a refusé d’admettre que la présentation du Splenda constituait une tromperie sur les qualités substantielles du produit (4). L’article L213-1 du Code de la Consommation sanctionne quiconque « aura trompé (…) le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit [sur] les qualités substantielles, la composition (…) de toutes marchandises ». Ce texte, a expliqué avec raison le Tribunal, n’impose pas que soient précisés sur l’emballage « tous les éléments qui ont contribué à l’opération de synthèse par laquelle un édulcorant est obtenu ». C’est pourquoi Mc Neil n’avait pas l’obligation de mentionner que le chlore intervient dans la fabrication du Splenda.
Toutefois, dire ou suggérer des informations inexactes relatives à un produit peut constituer l’infraction. A titre d’exemple, « étiqueter une marchandise comme étant issue de la culture biologique alors que le produit est issu d'une agriculture traditionnelle constitue une tromperie (5) ». Le fait de dire que le pouvoir sucrant du Splenda provient du sucre ne relèverait-il pas également de la tromperie ? Cela semble tout à fait possible. Si Mc Neil n’a certainement pas voulu faire passer le Splenda pour du sucre, il a consciemment souhaité créer un lien artificiel entre son produit et le sucre. Cette filiation peut avoir été déterminante dans la décision d’achat des consommateurs souhaitant se procurer un édulcorant plus « naturel » qu’un autre. La mention « édulcorant » étant insuffisante pour écarter tout risque de confusion, le consommateur peut donc avoir été trompé par les mentions sus-évoquées. Ainsi en l’espèce, on peut considérer que les infractions de tromperie et de publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur font double emploi.
Réglementation sur l’étiquetage
Le Tribunal n’a pas non plus admis qu’il y ait infraction à la réglementation sur l’étiquetage et la présentation des denrées alimentaires (6). Ce point surprend. L’article R112-7 du code de la consommation pose que « l'étiquetage et les modalités selon lesquelles il est réalisé ne doivent pas être de nature à créer une confusion dans l'esprit de l'acheteur (…) ». Le code de la consommation définit l’étiquetage comme « les mentions, indications, marques de fabrique ou de commerce, images ou signes se rapportant à une denrée alimentaire et figurant sur tout emballage, document, écriteau, étiquette, bague ou collerette accompagnant ou se référant à cette denrée alimentaire (7) ». Ainsi les allégations dont l’emploi a été sanctionné au titre de la publicité de nature à induire en erreur font partie de l’étiquetage.
Pour condamner Mc Neil, le tribunal a estimé que « les indications portées sur les emballages du produit Splenda [peuvent] induire en erreur sur les qualités intrinsèques de ce produit ». On voit mal comment les mêmes mentions pourraient être de nature à induire en erreur le consommateur (8) sans être de nature à créer une confusion dans l’esprit de l’acheteur (9)….Si l’inverse n’est pas vrai, un étiquetage de nature à créer une confusion dans l’esprit de l’acheteur constitue toujours une publicité de nature à induire en erreur.
En l’espèce, le Tribunal n’était pas une juridiction pénale, mais commerciale. Il n’avait pour mission que de sanctionner un comportement déloyal constitué par l’utilisation des mentions litigieuses. Il a ordonné le retrait de ces allégations des emballages du produit et alloué 1 € de dommages et intérêts à la société demanderesse. Sa décision n’aurait certainement pas été différente s’il avait également estimé qu’il y avait également tromperie et que la réglementation sur l’étiquetage n’avait pas été respectée. C’est certainement la raison pour laquelle ses motifs sont si lapidaires. On ne peut toutefois, en toute orthodoxie juridique, s’en contenter.
Nous ne savons pas si Mc Neil fera appel. Cependant, Merisant ne le poursuivait pas qu’en France. Il poursuivait également son concurrent aux Etats-Unis, lui reprochant l’utilisation de la version anglaise de son slogan : « made from sugar so it tastes like sugar ». Il semble que les deux fabricants se soient accordés sur les termes d’une transaction, signée le lendemain de la décision française.
Céline Marchand
(1) TC Paris, 15ème Chambre, décision du 10.05.2007
(2) Article 10 de la loi 88-14 du 5 janvier 1988
(3) Il se borne à fonder son analyse « compte tenu de ce qui est rappelé ci-dessus »
(4) Article L 213-1 du Code de la Consommation
(5) CA Poitiers, 12 sept. 1996, Verge et a.: Contrats, conc. consom. 1996, comm. 212
(6) Article R 112-7 du Code de la Consommation
(7) Article R112-1 du Code de la Consommation
(8) L’article L121-1 pose qu’est « interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires ».
(9) L’article R112-7 du code de la consommation pose quant à lui que « l'étiquetage et les modalités selon lesquelles il est réalisé ne doivent pas être de nature à créer une confusion dans l'esprit de l'acheteur ou du consommateur, notamment sur les caractéristiques de la denrée alimentaire et notamment sur la nature, l'identité, les qualités, la composition, la quantité, la durabilité, l'origine ou la provenance, le mode de fabrication ou d'obtention ».
28 décembre 2006
La grande distribution passe à la télévision
La publicité télévisée s’ouvre au secteur de la distribution à partir du 1er janvier 2007. Cependant, les règles qui encadrent (fortement) cette nouvelle pratique ont des effets surprenants voire pervers...
Auchan sur le petit écran, Carrefour devant le canapé et Système U sur un plateau télé…Certaines révolutions juridiques se font silencieusement, d’autres en fanfare. A partir du 1er janvier 2007, le secteur de la distribution sera autorisé à faire de la publicité à la télévision. Cela va changer le paysage publicitaire !
Depuis 1992 (1), quatre secteurs avaient été expressément privés de télé. Il s’agissait de la distribution, de la presse écrite, de l'édition et du cinéma. Ces interdictions avaient pour but la protection de la diversité de l'offre culturelle et du pluralisme des médias.
Sermonnée par la Commission Européenne, elle même saisie de plaintes à l’encontre de ces restrictions, la France a assoupli son dispositif. Elle a décidé (2) d’ouvrir les écrans publicitaires à partir du 1er janvier 2004 à :
la presse : sans condition, sur toutes les chaînes
l'édition littéraire : sur le câble et le satellite
la distribution : sur les chaînes locales, le câble et le satellite, et sur les chaînes de la TNT
Il était toutefois prévu que la publicité pour la distribution demeurerait interdite jusqu'au 31 décembre 2006 sur les chaînes nationales analogiques hertziennes (3).
Ainsi, à partir du 1er janvier 2007, les chaînes nationales pourront compter parmi leurs annonceurs les grands noms de la distribution. Cette libéralisation ne sera toutefois pas totale : resteront interdites, selon le décret, les publicités « pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national…».
Le texte précise : « on entend par opération commerciale de promotion toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d'événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l'offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l'importance du stock mis en vente, de la nature, de l'origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts. »
A la lecture de ce texte, la communication institutionnelle sera autorisée. On pourra donc trouver des slogans vantant une politique générale du distributeurs, tels :
« SuperMarché, vos courses plaisir »
« SuperMarché le super pas cher »
« La qualité, la priorité SuperMarché »
La communication portant sur des opérations temporaires sera interdite :
« Soldes monstres chez SuperMarché du 10 janvier au 10 février »
« Yaourts en promotion jusqu’au 2 mars chez SuperMarché »
« Ordinateurs PC2006 à seulement 200 € chez SuperMarché, dans la limite des stocks disponibles »
Selon le texte, est interdite toute publicité pour l’offre de produits « qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier ».
Par conséquent est interdite toute publicité télévisée émanant de la distribution pour des produits frais et saisonniers (« Les cerises de l’été sont arrivées chez SuperMarché »).
Est par contre licite la publicité télévisée portant sur des confiseries vendues toute l’année… («Chocokilos, chez SuperMarché »).
Cela ne devrait pas être du goût des acteurs institutionnels ou associatifs participant à la lutte contre l’obésité…
De même est interdite la publicité pour « toute organisation d'événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier ».
Ainsi, informer de « l’anniversaire SuperMarché » sera interdit,
tout comme sera prohibé la communication à propos d’un événement annuel tel Pâques, la fête des mères ou même…Noël !
La grande distrib va certes pouvoir faire de la pub télé. Mais on ne lui fait pas de cadeau !
Céline Marchand
(1) Décret du 27 mars 1992 fixant les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat http://www.legifrance.gouv.fr/texteconsolide/PCHJJ.htm
(2) Décret n°2003-960 du 7 octobre 2003
(3) dites « éditeurs des services de télévision à vocation nationale diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique » article 34-1 du décret
23 novembre 2006
Leclerc compare mieux les prix
Le site Quiestlemoinscher.com est une très bonne illustration des exigences de transparence en matière de publicité comparative posées par la CJCE dans son arrêt Lidl.
Quiestlemoinscher.com (1), le site comparateur de prix de Leclerc, vient de renaître de ses cendres. Le Tribunal de Commerce de Paris avait en effet ordonné sa fermeture en juin 2006, un mois après son lancement (2).
Dans sa première version, le site ne comparait pas des prix de produits mais des indices. Or, selon les juges, « la comparaison d’un nombre limité de produits, de surcroît non identifiés, choisis en fonction de ses seuls critères par la société [Leclerc], par rapport à l’offre totale, ne saurait être présentée comme objective et pertinente ».
Remédiant à ces défauts, le site compare aujourd'hui 1.536 produits de marques nationales, vendus dans des surfaces de vente comparables, dans huit enseignes de la grande distribution.
Le site prend soin de mettre en garde l’internaute attentif sur ses objectifs : il ne s’agit pas de « reconstituer un panier d'achat du consommateur-type », puisqu'il ne s’agit que de comparer des produits de marques nationales et qu’il manque les MDD et les premiers prix.
En détaillant rigoureusement la méthode de comparaison appliquée (y compris la formule de calcul du prix moyen PiJ = 1/miJ Σj Pij pour les consommateurs férus de mathématiques !), Quiestlemoinscher.com est un bel exemple de l’application des règles posées il y a deux mois par la Cour de Justice des Communautés Européennes dans l’affaire Lidl (3).
Lidl, enseigne de distribution discount bien connue, avait engagé une action à l’encontre de son concurrent Belge Colruyt. Elle lui reprochait une campagne de publicité fondée sur la comparaison d'échantillons de produits.La publicité litigieuse n’indiquait ni les produits comparés, ni leurs quantités, ni leurs prix. Le niveau général de prix était calculé sur la base d’un échantillon de produits choisi par Colruyt et étendu, par extrapolation, à tout son assortiment de produits. Enfin, la publicité ne se référerait à ses concurrents que de manière groupée, sans les individualiser.
Dans sa décision, la CJCE a donné les indications suivantes :
une publicité comparative peut revêtir un caractère trompeur lorsque le message publicitaire ne fait pas apparaître que la comparaison n’a porté que sur un tel échantillon et non sur l’ensemble des produits de l’annonceur.
une publicité comparative peut porter sur des assortiments de produits si ceux-ci envisagés par paires, satisfont individuellement à l’exigence de comparabilité.
La Cour exige donc un niveau de transparence élevé de la part du distributeur. Mais, selon elle, «cela ne signifie pas que les produits et les prix comparés doivent faire l’objet d’une énumération expresse et exhaustive dans le message publicitaire». Lorsque les éléments de comparaison ne sont pas énumérés dans la publicité, l’annonceur doit indiquer à l’attention des destinataires de ce message où et comment ils peuvent prendre aisément connaissance de ces éléments.
Elle ajoute que le distributeur n’a pas l’obligation de mettre le consommateur en mesure de vérifier lui-même les comparaisons effectuées : « une telle accessibilité aux éléments de la comparaison n’implique pas pour autant que l’exactitude des caractéristiques comparées doive en toutes circonstances pouvoir être vérifiée par le destinataire de la publicité agissant en personne ».
Pour la juridiction, «il suffit que les éléments de nature à permettre une telle vérification soient accessibles audit destinataire de manière telle qu’il puisse procéder lui-même à la vérification souhaitée ou, plus exceptionnellement et si une telle vérification requiert une compétence dont il ne dispose pas, y faire procéder par un tiers».
Cette décision Lidl portait sur une publicité traditionnelle, sur support papier. Il va de soi que les moyens fournis par internet permettent à l’annonceur d’être plus précis, notamment si son message publicitaire prend la forme d’un site dans son entier. Mais force est de constater que le site comparatif d’Edouard Leclerc est exemplaire sur ce point.
Céline Marchand
1. http://quiestlemoinscher.com/
2. http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=1732
3. CJCE, Affaire C-356/04, Lidl, 19 sept. 2006, http://curia.europa.eu