Marchandroit

22 mai 2007

Libre circulation des compléments alimentaires en Europe : la Cour de Cassation martèle le principe.

Les compléments alimentaires légalement fabriqués dans un Etat membre mais contenant des substances non autorisées en France doivent constituer un risque pour la santé pour ne pouvoir être importés.

Les fabricants et importateurs de compléments alimentaires se réjouiront d’une récente décision de la Cour de Cassation. Dans un arrêt du 27 mars 2007 (1), la haute juridiction clôt le chapitre des aléas liés aux échanges intra-européen de ces aliments d’un genre un peu particulier.

Les dirigeants d’une société étaient notamment poursuivis pour avoir, en 1998, importé et distribué en France des compléments alimentaires non conformes aux prescriptions françaises de l’époque. Ils contenaient une substance interdite en France, la Coenzyme Q10, et des vitamines en quantité excédant les limites recommandées. Relaxés en première instance, les dirigeants ont été condamnés en appel du chef de mise en vente de denrées falsifiées.

Pourtant, ces produits et les substances qu’ils contenaient étaient parfaitement autorisés dans d’autres pays membres de l’Union Européenne.

Des régimes différents selon les Etats

Relevant cette contradiction, les premiers juges avaient saisi la Cour de justice (2). Celle-ci avait précisé qu’un Etat pouvait tout à fait interdire la commercialisation d’une denrée légalement fabriquée et commercialisée dans d’autres Etats membres lorsqu’elle contenait des substances nutritives dont l’emploi n’était pas licite sur son territoire. Mais à plusieurs conditions.

La CJCE exigeait tout d’abord la réglementation de l’Etat concerné prévoie une procédure d’inscription de ces substances sur la liste nationale des substances autorisées. Cette procédure devait être aisément accessible aux opérateurs et assortie d’un recours juridictionnel.

Le refus d’une telle inscription, précisait ensuite la CJCE, devait être fondé sur une évaluation approfondie du risque pour la santé publique, établie à partir des données scientifiques disponibles les plus fiables et des résultats les plus récents de la recherche internationale.

Or, dans l’affaire qui nous occupe, la Cour d’Appel avait condamné les importateurs sans rechercher si l’utilisation des substances contenues dans les compléments alimentaires litigieux constituait un risque pour la santé publique. Elle n’avait pas plus vérifié si la procédure d’autorisation française présentait toutes les garanties d’accessibilité et de recours rappelées par la CJCE. L’arrêt est donc censuré par la Cour de Cassation.

Une interdiction possible si un risque pour la santé est démontré

Cet arrêt donne l’occasion de rappeler combien la récente transcription (3) en France de la directive du 10 juin 2002 (4) relative aux compléments alimentaires était nécessaire. Les textes harmonisent la composition des compléments alimentaires en fixant une liste positive de vitamines et minéraux autorisés, des critères de pureté, des dosages maximaux ainsi qu’une obligation d’étiquetage.

Afin de permettre à l’administration de contrôler la conformité des compléments alimentaires à ces dispositions, les fabricants doivent transmettre à la DGCCRF un modèle de leur étiquetage lors de leur première mise sur le marché. Lorsqu’un complément alimentaire est légalement fabriqué dans un autre état membre mais qu’il contient une substance qui ne figure pas dans la liste des produits autorisés en France, une procédure simplifiée de reconnaissance mutuelle s’applique : l’importateur ou le fabricant doit déclarer à la DGCCRF sa volonté de commercialiser ce produit en France.

L’administration a deux mois pour refuser. A défaut, la commercialisation du produit est autorisée. L’administration peut bien évidemment retirer cette autorisation si, postérieurement, elle entre en possession d’éléments scientifiques qui démontrent que le produit présente un risque réel pour la santé. Ainsi, les litiges porteront dorénavant sur l’appréciation du « risque pour la santé » qui peut fonder la validité des décisions de refus de l’administration. Ce sera donc une bataille d’experts aussi bien qu’un combat juridique.

Céline Marchand

(1) Cass Crim, 27 mars 2007, pourvoi n° 06-82257

(2) CJCE, affaire C-95/01, Arrêt du 5 février 2004

(3) Décret 2006-352 du 20 mars 2006 complété par arrêté du 14 Juin 2006, JO 18 Juin page 9166

(4)  Directive 2002/46/CE du 10 juin 2002

01 avril 2007

Le Conseil en remet une couche (cosmétiques et distribution sur internet)

Le Conseil de la concurrence vient de clore le second épisode de l’histoire de  la distribution de produits cosmétiques sur internet (1). L’Autorité de la Concurrence s’était émue de ce que certains fabricants de cosmétiques n’autorisaient pas ou rendaient quasiment impossible la vente de leurs produits sur le web. Ceux-ci, à une exception, ont finalement accepté de modifier leurs pratiques. Ils viennent même, sous l’impulsion du Conseil, de très largement assouplir les conditions dont ils avaient initialement voulu entourer cette vente.

Les cosmétiques en cause ne sont pas de simples cosmétiques mais des cosmétiques vendus exclusivement sur conseil pharmaceutique (dits dermo-cosmétiques). On retiendra de cette décision que le contrôle des fabricants de ces produits sur les sites de leurs distributeurs doit essentiellement se limiter à ce qui est nécessaire à la préservation de leur image de marque. S’ils peuvent refuser aux « pure players » de vendre leurs produits, ils ne pourront exiger que leurs distributeurs créent des sites internet qui leur soient exclusivement réservés ni s’opposer à l’intervention des plateformes de vente en ligne dès qu’elles assureront l’identification des vendeurs.

On notera également que le « conseil pharmaceutique », dans sa version électronique, a été considérablement allégé. On peut donc se poser la question de la nécessité de son maintien dans le cadre d’une distribution physique. Quoiqu’il en soit, cette décision ne met pas un terme définitif à cette affaire, un fabricant étant toujours poursuivi. 

(1) Décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle.

... la suite sur Legalbiznext

30 novembre 2006

Les primes de responsabilité civile professionnelle des médecins sont justifiées...

Bien qu'impressionnante, l'augmentation brutale du montant des primes d'assurance des médecins depuis l'arrêt Perruche est justifiée, selon le Conseil de la concurrence. Elle ne résulte pas de pratiques anticoncurrentielles. Les assureurs n'ont fait que procéder à un ajustement du montant des cotisations, qui étaient sous-évaluées par rapport au risque encouru.

publié sur : http://www.droit-medical.net

Le montant des primes d'assurance des praticiens de santé a connu une augmentation exponentielle à partir de 2001 (1). Jugeant cette hausse artificielle, plusieurs organisations professionnelles (2) ont saisi le Conseil de la concurrence, l'autorité chargée du contrôle des pratiques anticoncurrentielles en France, afin qu'il la déclare abusive. Il n'en fera rien : dans la décision qu'il vient de rendre (3), le Conseil ne relève ni abus de position dominante ni entente frauduleuse à l'encontre des assureurs. Il estime au contraire que les augmentations étaient justifiées tant pour des raisons financières, contextuelles que juridiques.

L'autorité de la concurrence n'a pas suivi l'argumentaire des organisations professionnelles selon lesquelles les évolutions tarifaires n'étaient justifiées ni par l'évolution du nombre des sinistres ni par l'adoption des lois Kouchner et About, favorables aux assureurs.

La Commission de contrôle des assurances (4), remarque le Conseil, signalait dès 2000-2001 aux assureurs qu'elle considérait leurs primes sous-estimées. Or, à la même époque, les assureurs durent simultanément faire face à plusieurs difficultés, dont la réévaluation des primes de réassurance après les événements de « septembre 2001 » et une baisse des recettes de leurs placements financiers. Selon le Conseil de la concurrence, ces événements eurent pour conséquence « un fort accroissement de l'incertitude » et des charges pensant sur les assurances ainsi qu'une diminution de la prévisibilité de leurs coûts.

L'instabilité des règles de la responsabilité civile médicale a accru ce phénomène avec l'arrêt Perruche. Celui-ci a autorisé l'indemnisation de l'enfant handicapé pour le préjudice né de son handicap fautivement non décelé. Suite à cette décision, les assureurs ont logiquement isolé une classe de risque relative aux échographistes fœtaux et adapté leurs tarifs. Face au tollé qui s'en est suivi, la loi Kouchner (5) a fait marche arrière. Posant que « nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance », elle a supprimé la possibilité pour l'enfant dont le handicap n'a pas été décelé pendant la grossesse d'être indemnisé. De même, la loi a restreint l'indemnisation de ses parents : ces derniers ne peuvent être indemnisés qu'en cas de faute caractérisée du professionnel ou de l'établissement de santé et leur indemnisation ne peut inclure les charges particulières découlant du handicap, celui-ci relevant désormais de la solidarité nationale.

Les difficultés des praticiens confrontés aux montants des cotisations ne résultent pas de comportements anticoncurrentiels des assureurs

Sur ces points, explique le Conseil de la concurrence, la loi Kouchner a « limité les impacts » de l'arrêt Perruche. Cependant cette la loi a également instauré un système d'indemnisation automatique des infections nosocomiales. Cette disposition alourdit la charge pesant sur les assureurs (6) malgré l'apport de la loi About (7) qui réserve à la solidarité nationale l'indemnisation des victimes les plus gravement touchées (8) et qui substitue au régime dit du « fait générateur » celui de la « base réclamation », plus favorable aux assurances.

Le Conseil de la concurrence ne fournit pas de calculs de probabilités permettant de déterminer l'impact, pour les assurances, de l'augmentation de leurs primes de réassurance, de la baisse de leurs placements financiers ou des lois Kouchner et About. La démonstration serait certainement fastidieuse. Aussi le Conseil préfère, comme à son habitude, procéder par déduction logique : si la hausse des tarifs avait réellement été disproportionnée par rapport aux services proposés par les assureurs, de nouveaux acteurs auraient tenté de pénétrer le marché afin de profiter de cette manne financière. Or il n'en est rien.

C'est même l'opposé qui se produisit : « malgré l'accroissement conséquent des primes et l'obligation d'assurance des médecins instaurée par la loi Kouchner, » remarque le Conseil, « aucun nouvel intervenant n'est arrivé sur le marché : au contraire des sociétés d'assurance déjà présentes l'ont quitté. Cette sortie du marché indique que les marges obtenues par les acteurs ne leur offraient pas un profit attractif ».

Pour l'Autorité de la concurrence, les difficultés (réelles) que rencontrent les praticiens de santé face aux montants de leurs cotisations ne résultent pas de comportements anticoncurrentiels de la part des assureurs. Elles sont plutôt le fruit d'un système qui empêche les professionnels conventionnés de répercuter l'accroissement des primes sur leurs honoraires.

Cette décision intervient au moment de la publication, par l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, des conclusions de la seconde étude réalisée en vue de l'adoption de la directive européenne « Solvency II ». L'objectif de cette directive est de renforcer la protection des assurés en réformant les règles de solvabilité des assureurs. Ils devront, lorsqu'elle sera applicable [9], disposer d'un niveau de capital bien plus important qu'à l'heure actuelle.

Ecartelés entre le mécontentement de leurs assurés et les exigences de garanties imposées par les autorités, nul doute que cette décision du Conseil de la concurrence arrive, pour les assureurs « responsabilité civile médicale », à point nommé.

Céline Marchand

(1) 400 % entre 2001 et 2002 selon la plainte des échographistes obstétricaux déposée auprès du Conseil de la concurrence.

(2) L'Alliance pour la formation, l'investissement et la retraite des médecins (AFIRM), l'Union des chirurgiens de France (UCF) et la Fédération de l'hospitalisation privée du Languedoc-Roussillon.

(3) Décision n° 06-D-34 du 9 novembre 2006 relative à des saisines concernant le domaine de l'assurance de la responsabilité civile médicale.

(4) La Commission de contrôle des assurances (CCA) est devenue l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM).

(5) Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002.

(6) Mais donc on ne peut que louer l'apport en termes d'indemnisation de la victime d'infection nosocomiale.

(7) Loi n° 2002-1577 du 31 décembre 2002.

(8) Il s'agit des victimes dont l'incapacité dépasse le seuil de 25 % d'IPP.

(9) Actuellement à l'état de projet, le texte n'est pas espéré avant le second semestre 2007.

17 novembre 2006

Distribution sur internet : la cosmétique fait peau neuve

Le Conseil de la Concurrence persévère dans son rôle de promoteur de la vente en ligne. Après les secteurs de l’horlogerie et de la hifi (1), c’est au tour du secteur cosmétique de se voir rappeler qu’un fabricant ne peut, par principe, interdire à ses distributeurs agréés la vente en ligne de ses produits (2). Cette procédure sonne-t-elle le glas de la célèbre jurisprudence Pierre Fabre sur la vente de cosmétiques sur le net ?

publié sur : http://www.legalbiznext.com

Cette nouvelle affaire concerne dix fabricants de produits cosmétiques (Bioderma, Caudalie, L'Oréal, Expanscience, Johnson & Johnson, Lierac, Nuxe, Oenobiol, Rogé Cavaillès et Uriage) à la tête de réseaux de distribution sélective. Jusqu’à présent, ceux-ci rendaient difficile ou interdisaient la distribution de leurs produits par internet. Or, les règles du droit de la concurrence prévoient que les fournisseurs ne peuvent - sauf exception - empêcher leurs distributeurs de vendre ou de faire de la publicité sur la toile (3). 

Plutôt que de contester le caractère anticoncurrentiel de leurs organisations, les sociétés visées par la procédure ont préféré modifier leurs contrats de distribution. Cette possibilité leur est ouverte par la procédure dite « d’engagement ». Elle permet aux entreprises, lorsque le Conseil est saisi de pratiques qui lui paraissent restrictives de concurrence, d’échapper à toute sanction en proposant des correctifs à leurs contrats. Ces propositions sont ensuite publiées pour permettre aux tiers intéressés de présenter leurs observations (4). Si ces propositions sont jugées satisfaisantes, le Conseil mettra fin à la procédure et ces engagements deviendront obligatoires.

Le Conseil de la Concurrence vient donc de publier les propositions d’engagements de dix fabricants de produits cosmétiques et invite les personnes intéressées à présenter leurs observations sur leur contenu avant le 14 décembre 2006.

Tous les cosmétiques ne sont pas concernés par cette procédure : seuls le sont ceux pour lesquels un consommateur doit pouvoir demander un conseil personnalisé délivré par une personne diplômée en pharmacie. Ces produits (5) sont distribués dans des pharmacies, les parapharmacies ou dans les rayons spécialisés des grands magasins et des grandes surfaces agréés.

Si les fabricants en cause autorisent la vente en ligne de leurs produits, seul Johnson & Johnson prévoit cette possibilité pour les « pure players » (6). Les autres fournisseurs, concevant le site internet comme le prolongement du point de vente physique, excluent les distributeurs opérant exclusivement sur le net. Cette possibilité avait déjà été validée par le Conseil de la concurrence dans sa décision Festina (7). Elle ne surprend donc pas.

En revanche Uriage souhaite que le site du distributeur soit exclusivement dédié à la vente de produits dermo-cosmétiques sur conseil pharmaceutique. Ces produits ne pourraient être vendus sur le même site que des produits cosmétiques classiques. Cette disposition exclut les parapharmacies généralistes en ligne ou les cybermarchés, sauf à ce qu’ils créent un nouveau site, uniquement destiné à la distribution de ces produits.

Considéré comme une extension du point de vente physique, le site doit répondre aux mêmes critères, notamment d’ordre esthétique. Les propositions d’engagement demandent donc aux sites d’adopter une présentation générale en adéquation avec l’image de marque des produits. Pour renforcer la filiation entre le local et le site, certains fournisseurs souhaitent que ses coordonnées et photographies y figurent (Caudalie, Uriage).

Comme dans le circuit traditionnel, ces cosmétiques doivent pouvoir faire l’objet d’un conseil. Il doit être « identique à celui que pourrait prodiguer un pharmacien sur un point de vente physique» (Oenobiol). Les fabricants prévoient ainsi la création sur le site d’un « espace Questions-Réponses » permettant d’apporter des réponses en ligne (Johnson & Johnson) ou la mise en place d’une hotline (Caudalie) dont le numéro d’appel pourrait être gratuit ou à tout le moins non surtaxé (Uriage). Ces services devraient être disponibles pendant des horaires fixés par contrat : de 9h à 18h pour Caudalie, ou de 8h à 20h pour Expanscience…Les réponses devraient parvenir aux internautes de manière immédiate dans la mesure du possible (Johnson & Johnson) ou dans des délais allant de 6 heures pour Rogé Cavaillès (8) à 72 heures pour Nuxe.

Ces prestations ont pour but de rapprocher le conseil en ligne de celui délivré dans les points de vente physiques. Or, contre toute attente, des fournisseurs ont supprimé l’obligation pour le distributeur d’être équipé d’une webcam (Bioderma, L’Oréal). Sans image, un conseil par email ou par téléphone peut-il vraiment être équivalent à un conseil en vis-à-vis ?

Les publicités, promotions devront être identiques aux opérations présentées dans le point de vente physique (L’Oréal) ou être préalablement approuvées par le fournisseur (Nuxe). On relève que Caudalie propose d’interdire à ses distributeurs d’utiliser les termes « remise x % » ou « discount » qu’elle estime être dévalorisants. Cette disposition, pour le moins surprenante, n’aurait-elle pas pour objet de limiter l’intérêt d’une concurrence par les prix entre distributeurs ?

Plusieurs engagements prévoient que le site puisse être décliné en plusieurs langues, si le distributeur est à même de répondre aux consommateurs dans celles-ci (L’Oréal, Caudalie, Uriage). Seul Expanscience impose l'obligation de répondre en français et/ou en anglais, et/ou en espagnol à des questions posées sur son site et celle de mettre en ligne un questionnaire en français espagnol et anglais. Quid de ses distributeurs ne visant que le marché franco-français?

Pour lutter contre la vente hors réseau et les importations parallèles, les auteurs des engagements proposent de limiter le nombre de produits identiques pouvant être achetés par commande : 3 chez Liérac à 10 chez Johnson & Johnson, sous réserve de ne pas dépasser 24 par an. Dans un réseau de distribution sélective, les distributeurs ont l’interdiction de vendre à des distributeurs non agréés. Nuxe et Oenobiol précisent ainsi que leurs distributeurs ne doivent pas honorer les commandes « anormales en quantité ou périodicité pour un consommateur final » ou livrer les collectivités, comités d’entreprise… De plus, il est précisé par plusieurs fournisseurs que les produits ne pourront être expédiés en dehors de l’Espace Economique Européen (Nuxe, Uriage) ou de l’Union Européenne (Johnson & Johnson).

Enfin, concernant le référencement du site, certains fournisseurs soumettent l’usage de leur dénomination sociale ou de leurs marques comme mot-clef à leur accord préalable (Expanscience, Nuxe, Uriage). Liérac l’interdit purement et simplement.

C’est la troisième fois que le secteur des cosmétiques fait l’objet des attentions du Conseil de la Concurrence. Dans la première procédure (9), il a estimé que la pratique des fabricants de réserver leur agrément aux pharmacies était restrictive de concurrence. Dans la seconde (10), il a notamment admis que cet agrément soit subordonné à la présence, sur le point de vente, d’un professionnel diplômé en pharmacie. Les engagements présentés aujourd'hui signifient-ils que la présence physique du pharmacien est équivalente à une présence épistolaire ou téléphonique ?

Caudalie précise, en ce qui la concerne, que ce n’est pas le cas. C’est pourquoi elle demande à ce que les sites de ses distributeurs précisent que « malgré les progrès de la technique, le contact direct avec le pharmacien-conseil ou une personne qualifiée reste unique et irremplaçable pour apporter à l'internaute ce qu'il est en droit d'attendre » de ses produits.

On ne peut que faire le lien entre les pratiques dont s’est saisi le Conseil de la Concurrence avec les faits à l’origine de l’affaire Pierre Fabre qui avait défrayé la chronique en 1999 (11).

Dans cette affaire, un pharmacien, distributeur agréé de cette société, avait créé un site internet pour y vendre ses produits. La Cour d’appel de Versailles lui avait ordonné de cesser leur distribution en ligne au motif que « la commercialisation sur Internet ne permet[tait] pas d’obtenir les mêmes résultats » que la distribution traditionnelle. La Cour reprochait au site de ne pas remplir « les objectifs de sécurité, de santé, de mise en valeur des produits exigés ». Elle relevait notamment que les conseils à destination du consommateur « ne pouvaient être donnés immédiatement » mais « seulement sur les indications du client », ce qui ne permettait pas d’apprécier ses besoins réels. Si à présent l’esthétique des sites s’est grandement améliorée, les besoins des consommateurs ont-ils changé ?

Les engagements qui viennent d’être présentés au Conseil par les sociétés de cosmétiques ne concernent qu’elles et la Société Pierre Fabre n’est pas mentionnée dans cette procédure. Mais l’on peut se demander quel est l’apport véritable d’un conseil pharmaceutique délivré par e-mail. 

Céline Marchand

(1) « Vente en ligne et droit de la concurrence : les règles se précisent », Juriscom.net, Céline Marchand http://www.juriscom.net/actu/visu.php?ID=856 

(2) Communiqué de procédure du 14 novembre 2006, Distribution de produits cosmétiques et d'hygiène corporelle,  Affaire 06/0044F, http://www.conseil-concurrence.fr/user/standard.php?id_rub=205&id_article=635

(3) Lignes Directrices sur les restrictions verticales (2000/C 291/01), points 51 et 53 

(4) décret n° 2005-1668 du 27 décembre 2005, article L. 464-2 du code de commerce 

(5) Caudalie, Bioderma, Vichy, La Roche Posay, Mustela, Roc, Neutrogena, Liérac, Nuxe, Oenobiol, Rogé Cavaillès, Uriage. 

(6) Sociétés qui ne disposent pas d’un point de vente physique, vendant exclusivement par internet 

(7) http://www.conseil-concurrence.fr/pdf/avis/06d24.pdf ; Décision n° 06-D-24 du 24 juillet 2006 relative à la distribution des montres commercialisées par Festina France 

(8) Une erreur a dû se glisser dans l’engagement de Rogé Cavaillès, puisqu’il prévoit « 6 heures maximum si les messages sont laissés entre 9 heures du matin et 18 heures pendant les jours ouvrables ; 15 heures si les messages sont laissés de 18 heures à 6 heures du matin pendant les jours ouvrables ». Il ne prévoit pas de délai de réponse pour les messages adressés entre 6 heures et 9 heures du matin. 

(9) Décisions n°87-D-15 du 9 juin 1987 et n° 93-D-35 du 21 septembre 1993 

(10) Décision n° 96-D-57 du 1er octobre 1996 

(11) Cour d’Appel de Versailles, 13ème chambre, 2 décembre 1999, Société P. F. Dermo Cosmétique et autres c/ Alain B, D.1999, 725, note Manara 

11 octobre 2006

Vente en ligne et droit de la concurrence : les règles se précisent.

Le Conseil de la concurrence vient de rendre une décision très attendue (1) des acteurs économiques confrontés à la vente de leurs produits sur internet. Dans cette affaire, le Conseil reprochait essentiellement aux sociétés Bose, Focal JM Lab et Triangle Industries d’interdire ou de rendre très difficile la vente en ligne de leurs produits Hifi et Home cinéma. Suite à l’engagement de ces trois sociétés de modifier leurs conditions de distribution dans le sens de l’ouverture à Internet, il a mis fin à cette procédure.

publié sur : http://www.juriscom.net

Les autorités de la concurrence (2) semblent de ferventes partisanes du développement de la vente en ligne. Plusieurs affaires récentes ont illustré leur souci de l’imposer à des fournisseurs réticents (3). Dans deux d’entre elles (4), la Commission a considéré que l’interdiction de vendre sur internet faite aux membres d’un réseau de distribution sélective devait être considérée comme une « restriction caractérisée », c'est-à-dire comme une pratique tellement restrictive de concurrence que le réseau dans son entier devrait être invalidé.

Dans l’affaire qui nous occupe, le Conseil de la Concurrence a conclu (5) de l’analyse des textes (6) et de la jurisprudence en la matière que « l’interdiction par principe de la vente sur internet ne peut être justifiée sauf circonstances exceptionnelles, et que les restrictions imposées à cette forme de vente doivent être proportionnelles à l’objectif visé et comparables avec celles qui s’appliquent dans le point de vente physique du distributeur agréé ».

Ce principe très clair posé par le Conseil met fin à toute ambiguïté qui aurait pu résulter de la lecture des paragraphes consacrés à la distribution sélective dans les Lignes Directrices publiées par la Commission.

Ce guide d’analyse (7) des textes européens de la concurrence pouvait en effet sembler confus. S’il indiquait que dans un circuit de distribution sélective « le distributeur devrait être libre de faire de la publicité et de vendre via internet (8)», il précisait également au sujet de la distribution exclusive (9) que « le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site Internet à des fins de vente de ses produits (…). Cette remarque pourrait s’appliquer en particulier à la distribution sélective. L’interdiction catégorique de vendre sur internet ou sur catalogue n’est admissible que si elle est objectivement justifiée ». On a pu se demander si cette « justification objective » autorisant l’exclusion de la vente en ligne n’était recevable que dans le cadre d’un réseau de distribution exclusif ou si elle pouvait s’appliquer aux réseaux sélectifs. La réponse est aujourd'hui très nette. L’obligation de permettre la vente sur internet est la norme, l’interdiction en est l’exception, que le réseau soit de type sélectif ou exclusif.

Quelle pourrait donc être cette « circonstance exceptionnelle » visée par le Conseil ? Quels produits pourraient justifier d’une raison objective à même d’autoriser leur fournisseur à refuser leur vente sur internet ? Il ne s’agit en tout cas pas des produits d’électronique grand public de grande qualité (tels qu’enceintes, écrans, tuners, amplis, magnétoscopes etc…). Les sociétés Bose, Focal et Triangle n’auront pas réussi à faire admettre au Conseil qu’ils relevaient de l’exception.

La Société Focal aura pourtant résisté. Si elle avait, dans ses premiers engagements, autorisé d’une manière générale la vente en ligne de ses produits, elle la refusait toujours pour deux de ses séries très haut de gamme. Le Conseil ne fut pas convaincu de la nécessité d’admettre l’exception pour ces produits, bien qu’ils réclament « la prise en compte de caractéristiques et particularismes du lieu dans lequel ils seront installés » et intègrent des « technologies acoustiques de haut niveau et rares sur le marché ».

Par contre, le Conseil admit qu’il était possible de soumettre leur vente à une « écoute préalable chez un distributeur agréé ». Ainsi, ces gammes seront proposées sur internet, mais ne pourront être effectivement acquises en ligne que par des internautes justifiant avoir bénéficié du conseil personnalisé d’un distributeur physique. Concrètement, cela permettra à des clients de réfléchir quelques jours après avoir été se renseigner en magasin. Ils n’auront pas à se déplacer à nouveau pour commander.

On sait depuis l’affaire Festina (10), qu’un fournisseur peut réserver la vente par Internet de ses produits uniquement aux membres de son réseau disposant d'un magasin. Il peut ainsi refuser aux sociétés « pure player » (vendant exclusivement sur internet et ne disposant pas de surface de vente physique) l’accès à son circuit. C’est une première restriction au principe de la vente en ligne.

L’obligation de bénéficier d’un conseil en magasin préalable à l’achat en ligne en est une seconde. Cette décision signifie-t-elle que tous les produits dont la vente est associée à un conseil professionnel pourraient bénéficier de ce type de restriction ? On peut le penser pour des produits techniques, d’un certain prix ou pour l’achat desquels l’implication du consommateur est assez forte.

On attend avec impatience une décision dans laquelle le Conseil expliciterait cette « circonstance exceptionnelle » et, pourquoi pas, qu’il en donne un exemple ? Cela permettrait d’éclairer les praticiens et fournisseurs dont les produits présentent des spécificités telles qu’ils n’estiment pas souhaitable qu’ils soient vendus sur la toile malgré ses indéniables attraits.

Céline Marchand

1. Décision n° 06-D-28 du 5 octobre 2006 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution sélective de matériels Hi-fi et Home cinéma
2. La Direction Générale de la Concurrence de la Commission européenne (pour l’UE) et le Conseil de la Concurrence (pour la France)
3. Lorsque les procédures devant la Commission se terminent par une lettre de classement, le Conseil de la Concurrence ne peut se référer qu’aux communiqués de presse qu’elle publie pour en déduire sa jurisprudence. Cela revient peu ou prou à faire entrer le communiqué de presse dans la hiérarchie des normes (ou tout du moins à lui donner une quasi valeur jurisprudentielle).
4. Affaire B&W Loudspeakers, communiqué de presse de la Commission IP/02/916 du 24 juin 2002 et Affaire Yves Saint Laurent, communiqué de presse de la Commission IP/01/713 du 17 Mai 2001.
5. Point 32
6. Et notamment le Règlement (CE) n° 2790/99 art. 4
7. Lignes Directrices sur les restrictions verticales (2000/C 291/01)
8. Point 53
9. Point 51
10. Décision n° 06-D-24 du 24 juillet 2006 relative à la distribution des montres commercialisées par Festina France (Dalloz 2006, p.1229, note C.Manara)