Marchandroit

27 février 2008

Le profil nutritionnel se profile

Le règlement 1924/2006 prévoit que la Commission devra avoir établi pour le 19 Janvier 2009 les profils nutritionnels que les aliments ou certains groupes d’aliments devront respecter pour justifier l’utilisation d’allégations nutritionnelles et de santé à leur propos. C’est à l’EFSA que revient la mission de lui fournir l’appui scientifique nécessaire.

Le Panel sur les produits diététiques, la nutrition et les allergies de cette autorité vient de rendre un rapport dans lequel il définit les critères qui pourraient être utilisés pour définir quels aliments pourraient bénéficier des allégations. En voici un aperçu, issu d’une traduction libre et partielle du communiqué de presse. 

En substance, le Panel conclut que le critère le plus important à prendre en considération pour l’établissement des profils nutritionnels est le potentiel que peut avoir un aliment à affecter négativement le régime alimentaire global.

Le rôle de chaque groupe alimentaire doit être pris en compte et les profils nutritionnels doivent être cohérents avec les recommandations effectuées en matière alimentaire par les autorités des différents pays de l’Union.

Le choix des nutriments à prendre en compte dans l’établissement des profils nutritionnels doit être guidé par leur importance en termes de santé publique pour les populations des Etats membres. Parmi ces nutriments figurent ceux qui ne font en général pas partie des recommandations nutritionnelles comme les graisses (saturées ou non), le sodium (sel)…A titre d’exemple, le Panel précise qu’en matière de santé publique, l’impact du sucre est lié au schéma de consommation de certains aliments. La teneur totale en sucre pourrait ainsi être prise en compte pour certains groupes d’aliments, tels que les boissons ou les sucreries, qui peuvent être consommées fréquemment.

En fonction du schéma adopté, les calories (densité énergétique) ou les graisses, tout comme d’autres nutriments, pourraient également être inclus. Mais le nombre de nutriments ou paramètres devra être limité pour éviter que les profils nutritionnels ne soient trop complexes.

Un certain nombre d’exemptions sont prévues pour que des aliments qui jouent un rôle alimentaire important et qui ne correspondent pas aux critères d’équilibre requis puissent bénéficier d’allégations nutritionnelles ou de santé (ainsi les huiles végétales, les produits laitiers mais également les céréales, la viande et le poisson, les fruits et les légumes…). Par exemple les huiles végétales qui sont composées de 100% de graisse pourraient être exclues du bénéfice des allégations alimentaires. Or, le bénéficie de leurs apports nutritionnels est incontesté.

Le Panel reconnait les limitations intrinsèques à l’utilisation de profils pour classer les aliments éligibles aux allégations. En effet, il est très difficile d’appliquer les recommandations générales au cas particulier. Par ailleurs, l’effet de la cuisson, de la préparation ou de l’ajout de substances telles les graisses et les sucres, et enfin les habitudes de consommation, modifient les apports nutritionnels. Or ils ne peuvent être pris en compte.

Céline Marchand

20 février 2008

Règlement Allégations de Santé : d’obscures corrections

Le règlement européen sur les allégations nutritionnelles et de santé vient d’être modifié par deux règlements du 15 janvier 2008. A leur lecture, il semble qu’il s’agisse plus de rectifications que de modifications du règlement initial. En effet, les nouveaux textes (i) précisent les mesures transitoires qui n’existaient pas s’agissant des allégations relatives au développement et à la santé des enfants et précisent (iii) le sort des allégations qui feront l’objet d’un usage restreint au profit d’un exploitant, après les cinq ans que durera ce « droit d’usage privatif ». Enfin, ils modifient (ii) la manière dont les décisions seront prises en vertu de ce règlement, en donnant plus de pouvoir au Parlement Européen.

Pourtant jeune, puisqu’il date de décembre 2006, le règlement européen sur les allégations nutritionnelles et de santé (1) vient déjà de subir quelques retouches d’importance.

Deux textes (2) datés du 15 janvier 2008 l’amendent en effet sur plusieurs points.

Le premier prévoit que les allégations relatives au développement et à la santé des enfants seront désormais soumises aux mêmes mesures transitoires que les autres allégations.

Le second modifie en profondeur le processus d’adoption des mesures qui doivent être prises en application de ce règlement, en en soumettant la plupart à la procédure de réglementation avec contrôle instituée par la décision 2006/512/CE. Enfin et surtout, ce second règlement modifie les dispositions relatives aux allégations dont l’emploi est limité au bénéfice d’un seul exploitant.

A la lecture de ces textes, il apparaît que ces changements relèvent plus de la rectification que de la modification. Compte tenu de la clarté toute relative de la rédaction du texte initial, on ne peut que comprendre la nécessité de telles corrections. 

1. Des mesures transitoires pour les allégations relatives à la santé des enfants

Le règlement européen sur les allégations nutritionnelles et de santé est devenu applicable le 1^er juillet 2007.

Selon ce texte, la Commission doit adopter, au plus tard le 31 janvier 2010, une liste communautaire des allégations de santé autorisées (autres que celles faisant référence à la réduction du risque de maladie ainsi qu'au développement et à la santé infantiles). Cette liste, issue des listes d’allégations qui ont été communiquées à la Commission par les Etats avant le 31 janvier 2008, comportera toutes les conditions nécessaires pour leur utilisation.

Les allégations faisant référence à la maladie et à la santé des enfants ont un régime différent : il est prévu qu’elles fassent l’objet au cas par cas d’une évaluation scientifique, mais directement au niveau européen, par l’AESA. Celle-ci a d’ailleurs publié un « guide de la demande d’autorisation » à destination des entreprises souhaitant être autorisées à utiliser de telles allégations.

Actuellement, la liste communautaire des allégations relatives à la réduction d’un risque de maladie n’est pas encore établie. Par conséquent, elles gardent le même régime que des allégations relatives à la prévention et au traitement des maladies, elles-mêmes toujours interdites.

Il est apparu que les allégations relatives à la santé infantile sont déjà utilisées dans certains états membres. Or, aucune mesure transitoire n’avait été prévue jusqu’à l’adoption des autorisations communautaires. Il s’agissait d’une petite «incohérence réglementaire» qu’il convenait de corriger.

Les allégations relatives au développement et à la santé des enfants sont régies, tout comme les allégations relatives à la réduction du risque de maladie, par l’article 14 du règlement 1924/2006. Dans sa toute nouvelle version, cet article distingue les deux types d’allégations, ce qui permet de les soumettre à des régimes transitoires différents.

Ainsi, le nouvel article 28 paragraphe 6 traitant des mesures transitoires exclut les allégations de santé «fonctionnelles» (c'est-à-dire décrivant le rôle d'un nutriment ou d'une autre substance dans la croissance, dans le développement et dans les fonctions de l'organisme) et les allégations relatives à la réduction d’un risque de maladie, du régime transitoire auquel sont soumis les autres types d’allégations de santé (celles relatives au développement et à la santé des enfants et les allégations psychologiques, comportementales, et relatives à l’amaigrissement).

Pour mémoire les allégations de santé fonctionnelles (article 13,1.a) pourront être faites jusqu'à l'adoption de la liste communautaire les autorisant, sous la responsabilité des exploitants du secteur alimentaire.

Les autres catégories d’allégations de santé, lorsqu’elles ont été utilisées conformément aux dispositions nationales avant la date d'entrée en vigueur du règlement, sont soumises à des régimes différents selon quelles ont fait ou non l’objet d’une évaluation et d’une autorisation dans un Etat membre. La commission statuera sur le sort des premières sur la base des listes communiquées par les Etats (voir ci-dessus). Les secondes devaient faire l’objet d’une demande d’autorisation avant le 19 janvier 2008 pour pouvoir continuer à être utilisées. En cas de décision de refus, il est prévu un délai de six mois pendant lequel elles peuvent encore être utilisées.

2. Un nouveau processus décisionnel : la procédure de réglementation avec contrôle

La plupart des mesures d’application du règlement n° 1924/2006 devaient être prises par la Commission dans le cadre d’une procédure de réglementation, c'est-à-dire après avis d’un comité composé des représentants des Etats membres.

La décision du 17 juillet 2006 du Conseil a introduit un nouveau type de compétence d’exécution : la procédure de réglementation avec contrôle. Cette procédure renforce l’information du Parlement européen sur les travaux des comités et lui permet de s’opposer à l’adoption de mesures qu’il estimerait excéder les compétences conférées à la commission par le texte concerné.

La procédure de réglementation avec contrôle est utilisée dans le cas de « mesures de portée générale ayant pour objet de modifier des éléments non essentiels d’un acte adopté selon la procédure visée à l’article 251 du Traité » CE. Cette procédure, selon sa définition, doit permettre aux deux branches de l’autorité législative (le Parlement et le Conseil) d’effectuer un contrôle préalable à l’adoption de ces mesures. En effet, seul le législateur peut modifier les éléments essentiels d’un acte législatif.

Ce nouveau processus décisionnel remplacera pour un certain nombre de décisions la « procédure de réglementation » qui avait initialement été choisie pour l’application de l’ensemble du règlement sur les allégations nutritionnelles et de santé.

Relèvent à présent de la procédure de réglementation avec contrôle :

• les demandes de dérogation à l’usage d’une double allégation nutritionnelle ou de santé dans le cas où la marque de fabrique ou le nom commercial du produit eux-mêmes peuvent être considérés comme une allégation nutritionnelle ou de santé ;

• la définition des profils nutritionnels et leur mise à jour ainsi que les conditions de l’utilisation des allégations nutritionnelles ou de santé pour les aliments conformes à ces profils

• la liste des denrées alimentaires à l’égard desquelles il y a lieu de restreindre ou d’interdire les allégations nutritionnelles ou de santé.

• la liste des allégations de santé autres que celles faisant référence à la réduction du risque de maladie ainsi qu’au développement et à la santé des enfants

• la décision concernant les allégations nutritionnelles sous la forme d’images ou d’éléments graphiques

• la décision concernant les allégations de santé autres que « fonctionnelles » (c'est-à-dire décrivant le rôle d'un nutriment ou d'une autre substance dans la croissance, dans le développement et dans les fonctions de l'organisme) et autres que les allégations relatives à la réduction d’un risque de maladie,

3. Les dispositions relatives aux allégations dont l’emploi est limité au bénéfice d’un seul exploitant.

• Le droit privatif à l’utilisation d’une l’allégation de santé

Le règlement 1924/2006 permet aux exploitants du secteur agroalimentaire qui souhaitent utiliser une allégation de santé ne figurant pas encore sur le Registre (3), d’en demander l’inscription.

Dans ce cadre, il est possible de conférer à un exploitant une sorte de « droit privatif » de cinq ans sur une allégation lorsqu’elle ne peut être justifiée autrement que par la présentation de données relevant de la propriété exclusive de celui-ci.

L’allégation concernée doit alors être inscrite dans une annexe distincte du Registre et être accompagnée de la mention selon laquelle l’emploi de l’allégation est restreint.

Il n’est donc pas possible pour un autre exploitant d’utiliser l’allégation concernée pendant une durée de cinq ans….sauf à ce que le propriétaire des données le lui permette ou que cet exploitant obtienne une autorisation pour cette allégation sur la base d’autres données (ou sauf à ce que le caractère privatif des données soit remis en cause, ou qu’il soit démontré que ces données n’étaient pas indispensables à la justification de l’allégation).

Le système aboutit donc à la mise en place d’une sorte de « droit de propriété intellectuelle canada-dry » sur les allégations de santé : un exploitant devient de facto, en raison de son droit de propriété sur les données ayant permis d’aboutir à la justification de l’allégation, le seul à pouvoir utiliser l’allégation en question pendant une durée de cinq ans.

• Une allégation qui tombe dans le domaine public

Le nouveau texte prévoit toujours la possibilité pour la Commission de restreindre l’emploi d’une allégation en faveur d’un exploitant pendant cinq ans. Cette décision doit à présent être prise conformément à la procédure de réglementation, et non de réglementation avec contrôle.

Mais il ajoute que, avant l’expiration de cette période de cinq ans, si l’allégation continue de remplir les conditions définies dans le règlement (c'est-à-dire si elle est toujours fondée sur des données privatives la justifiant), la commission devra soumettre un projet de mesures permettant l’autorisation de l’allégation sans restriction d’utilisation.

Ce projet fera l’objet d’une décision selon la procédure de réglementation avec contrôle.

C’est en tout cas ce que je comprends de ce texte dont la limpidité n’est pas la plus grande des qualités.

Il est désormais spécifiquement précisé que lorsqu’un exploitant fait une demande d’autorisation d’une allégation sur la base de données qui lui sont privatives, l’autorisation est accordée pour une durée de cinq ans.

C’est donc aujourd’hui la validité même de l’allégation qui est limitée à cinq ans.

Dans la rédaction antérieure du règlement, la durée de l’autorisation était indéterminée. Pendant cinq ans, les données qui la fondent ne pouvaient être utilisées par un autre exploitant, ce qui aboutissait de facto à empêcher les autres exploitants d’utiliser l’allégation.

Après cette période de cinq ans, il était prévu que les autres exploitants puissent se référer à ces données (article 21,2. a contrario). Mais aucune procédure n’avait été prévue pour modifier le registre. Or le registre indique que l’allégation fait l’objet d’un emploi restreint à moins qu’un autre exploitant n’obtienne l’autorisation d’utiliser l’allégation sur la base d’autres données.

Il y avait donc, après cette période de cinq ans, une contradiction entre la possibilité qui était offerte aux exploitants de se référer aux données de l’utilisateur de l’allégation et le texte même du registre. Puisque la modification de ces mentions n’était pas prévue, les autres exploitants ne pouvaient de facto toujours pas utiliser l’allégation.

Cette incohérence ne correspondait pas à l’esprit du texte qui n’entendait pas créer un droit privatif éternel sur l’allégation. C’est pourquoi le nouveau texte confie à la Commission (si je le comprends bien) le soin de proposer les mesures visant à permettre l’autorisation de cette allégation « sans restriction d’utilisation » après le délai de cinq ans.

J’en déduis que l’allégation pourra en quelque sorte, au terme de cette période, tomber dans le domaine public.

En introduction, le nouveau règlement 107/2008 (point 4), précise que « l’autorisation d’emploi limitée à un seul exploitant ne devrait pas empêcher d’autres demandeurs de solliciter l’autorisation d’utiliser la même allégation ».   

En réalité, il n’y a pas, à la lecture de ce texte, d’assouplissement du sort des exploitants. La limitation qui les touchait de pouvoir utiliser après la période de cinq ans les allégations fondées sur des données privatives résultait d’une maladresse de rédaction du texte.

Le règlement 107/2008 ne fait donc que rectifier le règlement initial sur ce point.

Il est des textes limpides. Il en est d’autres obscurs. Je dois avouer que le règlement 1924/2006 et de ses simili rectificatifs sont de bons exemples de ce qui, en matière textuelle, se fait de compliqué et de pourrait mieux être écrit…

Le plus savoureux se situe aux points b) de l’article 17 paragraphe 3 et b) de l’article 18 point 5.

Céline Marchand

(1) Règlement (CE) n° 1924/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 20 décembre 2006, concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires

(2) Le règlement (CE) n° 109/2008 du 15 janvier 2008 et le règlement (CE) n° 107/2008 du 15 janvier 2008

(3) Les allégations nutritionnelles et de santé pouvant être utilisées seront inscrites dans un registre communautaire les regroupant et précisant leurs conditions d’utilisation

28 juillet 2007

Petit manuel à l'usage de la réduction du risque (de se voir refuser l'utilisation d'une allégation)

L’AESA/EFSA (Autorité européenne de sécurité des Aliments) vient de publier son « petit manuel » (1) à l’usage des entreprises qui souhaiteraient obtenir l’autorisation d’employer des allégations de santé relatives à la réduction de risque de maladie ou relatives au développement et à la santé infantile.

On sait que ces allégations doivent, depuis l’entrée en vigueur du Règlement CE relatif aux Allégations nutritionnelles et de santé, faire l’objet d’une validation préalable et d’une inscription sur un registre communautaire des allégations autorisées, accompagnée le cas échéant des conditions d’utilisation. Pour plus de précisions sur cette procédure, cliquez ici.

Pour obtenir l’autorisation d’utiliser une allégation donnée, les entreprises intéressées doivent présenter à l’Autorité Européenne un dossier justifiant scientifiquement sa véracité et son emploi dans la présentation d’un ingrédient ou d’un aliment donné. C’est le contenu de ce dossier qui vient d’être détaillé.

Les entreprises devront le présenter en se conformant à ce « guide de la demande d’autorisation ».

1. A quoi tendra le dossier de demande d’utilisation de l’allégation ?

Le dossier devra démontrer que l’utilisation de l’allégation est justifiée.

Il devra plus précisément établir que :

- l’effet revendiqué a bien un intérêt pour la santé humaine

- il y a un lien de cause à effet entre consommation de l’aliment et l’effet revendiqué

- la quantité nécessaire pour obtenir l’effet peut s’intégrer dans un régime alimentaire équilibré

2. Que doit contenir la demande d’autorisation ?

En établissant ce document d’orientation, l’AESA entend à la fois faciliter le travail des entreprises qui pourront se baser sur ce guide et améliorer son action par l’uniformisation de la procédure.

Des indications sur l’aliment et l’allégation concernée

Une proposition de libellé (ce qui semble évident), et si besoin, la proposition de conditions d’utilisations particulières.

• Des informations sur les caractéristiques de l’aliment (composition, caractéristiques chimiques, méthode d’élaboration, biodisponibilité etc.)

• la population cible et un éventuel avertissement à destination de qui devrait éviter de consommer l’aliment

• la quantité d’aliment requise pour bénéficier des effets revendiqués et comment elle peut ou non s’intégrer à un régime alimentaire équilibré

• Un avertissement au cas ou un ingrédient serait susceptible de présenter des risques en cas de consommation excessive

• Et toute autre indications relatives aux restrictions d’utilisation et mode d’emploi

Des preuves scientifiques

Le dossier devra apporter des preuves scientifiques justifiant l’allégation. Le document d’orientation indique que l’entreprise demanderesse devra présenter l’ensemble des données pertinentes disponibles (identifiées) qui la fondent. Elle fera état aussi bien des études publiées que des études non publiées, des études favorables que des études non favorables ( !).

Les études sur l’humain seront préférées aux études sur l’animal, qui ne sont pas transposables et ne peuvent donc que venir au soutien des premières. Les groupes témoin devront être représentatifs.

Le document d’orientation instaure une hiérarchie entre les études reflétant - ou censée refléter - la force qu’on peut conférer aux informations obtenues de chaque type d’étude. Il donne également des instructions sur la façon de présenter des résumés des études présentées, de sorte que soient mis en lumière la méthode utilisée, les résultats et la qualité  des études.

La demande fera une analyse des études présentées qui mettra en lumière le lien entre l’aliment et l’allégation. Cette analyse et l’identification des données pertinentes pour la revendication seront systématiques, de sorte de démontrer que l’allégation reflète bien les informations qui ressortent des preuves disponibles. 

Un résumé publiable

Le dossier devra être accompagné d’un résumé. Rédigé de préférence en anglais, ce résumé pourra être publié par l’AESA : il ne devra donc contenir aucune information confidentielle.

On attend maintenant impatiemment que les premières demandes voient le jour…

Céline Marchand

(1) dit « Document d’orientation ». Un résumé peut être consulté.

11 juillet 2007

Les allégations au régime sec (Lamy droit des affaires, juin 2007)

Ce mois-ci, je vous propose de me lire dans la Revue Lamy Droit des Affaires.

Ma contribution, intitulée "Les allégations au régime sec" (1), est une Etude du règlement CE du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires.

Elle met en lumières les principales dispositions du texte et porte un premier regard sur son application concrète.

Bonne lecture !

Céline Marchand

(1) Revue Lamy Droit des Affaires, juin 2007, pages 63 à 70.

28 mai 2007

Dossier d’évaluation européenne des allégations de santé : un projet bien avancé

L’AESA (l’Autorité Européenne de Sécurité des Aliments) ouvre une consultation publique relative au projet de « dossier de demande d’autorisation » pour allégations de santé qu’elle vient de rendre public.

Le règlement européen Allégations Nutritionnelles et de Santé prévoit que les allégations devront être autorisées à l’échelle communautaire avant de pouvoir figurer sur les emballages et publicités alimentaires.

Les fabricants devront constituer un dossier permettant à l’autorité de Sécurité des Aliments de se prononcer en connaissance de cause. C’est le projet de ce dossier qui a été publié sur le site internet de l’AESA, pour commentaires.

L’autorité propose aux parties intéressées de lui adresser leurs remarques jusqu’au 17 juin. La version définitive du dossier devrait être communiquée en juillet.

On distingue les trois procédures d’autorisations : 

1. Un certain nombre d’allégations feront d’abord l’objet d’un traitement au niveau national.

Ainsi, le règlement prévoit que les Etats membres fourniront à la Commission pour le 31 janvier 2008 une liste des allégations « autres que celles faisant référence à la réduction du risque de maladie ainsi qu'au développement et à la santé infantiles » qu’ils estiment fondées. En substance, il s’agit des allégations fonctionnelles, psychologiques, comportementales, relatives à l’amaigrissement, la réduction de la sensation de faim ou à la réduction des calories. Les Etats fourniront également les preuves scientifiques ou références qui les fondent et proposeront les conditions qui leur sont applicables.

Sur la base de ces compilations, la commission établira pour le 31 janvier 2010 une première liste des allégations autorisées au niveau européen.

2. Les allégations relatives à « la réduction d'un risque de maladie et celles se rapportant au développement et à la santé infantiles » doivent également faire l’objet d’une évaluation scientifique, mais directement au niveau européen, par l’AESA.

Le projet de dossier de demande d’autorisation concerne précisément ces allégations. Sa version définitive est attendue pour le mois de juillet 2007.

3. Les autres allégations, c'est-à-dire celles qui n’auront pas été incluses dans la liste communautaire issue des listes nationales, et qui sont fondées sur de nouvelles preuves scientifiques et/ou qui requièrent une protection des données qui les fondent feront également l’objet d’une étude préalable de l’AESA.  

Le dossier de demande d’autorisation pour ces allégations est en cours d’élaboration. Mais cette procédure ne sera ouverte qu’après que la liste communautaire issue des listes nationale ait été adoptée.

Nombre et forme des demandes :

Un seul dossier devra être présenté par allégation. Si plusieurs allégations sont envisagées pour un même produit ou nutriment, autant de dossiers devront être transmis à l’AESA.

Le règlement européen a prévu que la Commission fournisse des directives destinées à aider les PME du secteur alimentaire à préparer leurs demandes d'évaluation scientifique. Ces directives devraient être publiées cet été (2007).

L’anglais obligatoire par boites de 15 kilos

Ce projet pose un problème : il prévoit que la langue de soumission sera l’anglais.

L’AESA précise en effet sur son site que :

“An Application for the authorization of a health claim submitted within the framework of the Regulation* should be presented in ENGLISH.

Written responses to questions from EFSA should also be presented in ENGLISH. The scientific evaluation of an Application will be done by EFSA based on an application in English. In case a language other than English is used, EFSA would appreciate if the applicant provides an English-translated version prior to the start of the scientific evaluation procedure.

Should the applicant not provide the English translation, EFSA will initiate the translation and the applicant will be requested to validate the English translation provided by EFSA prior to the start of the scientific evaluation procedure.”

S’il venait à l’idée d’un fabricant de soumettre une demande d’évaluation d’une allégation dans une autre langue, i.e. dans la langue dans laquelle travaille habituellement l’entreprise,  une langue un peu exotique comme l’allemand, ou le français, l’AESA pourrait exiger de lui une traduction en anglais avant de commencer toute étude.

Dans l’hypothèse où le fabricant ne soumettrait pas une traduction en anglais, l’Autorité pourra faire traduire le dossier et le fabricant devra valider la traduction en anglais, avant que ne démarre l’évaluation scientifique. L’AESA ne précise pas sur qui pèserait la charge du paiement de ces frais…

Cependant, l’Autorité demande à ce que chaque boite faisant partie du dossier pèse moins de 15 kilos (“Each box containing the Application should weigh less than 15 kg”). On se doute bien du volume que peut prendre un dossier relatif à la justification scientifique d’une allégation. Il est énorme. Le travail de traduction pourrait s’avérer…très lourd !

Une distorsion de concurrence fondée sur la langue ?

Sauf à ce que des dérogations soient mises en place ou à ce que des traductions soient gratuitement fournies par l’AESA (!), les entreprises devront ainsi, si leur langue de travail interne n’est pas l’anglais, s’attacher les services de traducteurs spécialisés. La congrégation des traducteurs sera certainement ravie, mais cette mesure risque d’être un frein à l’innovation supplémentaire  pour les petites entreprises.

Imposer l’anglais comme langue de procédure revient donc à favoriser les entreprises anglophones et à créer au détriment des autres des distorsions de concurrence.

Cette exigence anglophone n’est pas surprenante : si un certain nombre des membres de l’AESA est français (comme Catherine Geslain-Lanéelle, sa directrice), la langue de travail habituelle de l’AESA est l’anglais.

Pourtant, les demandes d’évaluation scientifique devraient pouvoir être effectuées dans la langue utilisée habituellement dans l’entreprise, à charge pour les autorités de les faire traduire gratuitement.

A défaut, seuls les grands groupes et les PME anglophones pourront parvenir au bout de la procédure d’autorisation des allégations alimentaires.

Selon le Règlement Européen (article 15.5), la Commission devra fournir « les conseils et outils techniques appropriés pour aider les exploitants du secteur alimentaire, en particulier les PME, à préparer et à présenter la demande d'évaluation scientifique ». Ces directives sont prévues pour cet été. Ces outils comprendront-ils des aides à la traduction ?

Céline Marchand

04 mars 2007

Communication alimentaire et bouche cousue

(publicité alimentaire et allégations)

Différentes démarches ont été entreprises par les autorités, tant communautaires que nationales pour contrer « l’épidémie d’obésité » qui sévit actuellement dans nos contrées.  A ce titre, les mesures contraignantes ambitionnant la sauvegarde de la minceur publique portent essentiellement sur la communication alimentaire. Alors qu’en France les messages publicitaires en faveur de certaines boissons et produits alimentaires manufacturés devront désormais contenir une information à caractère sanitaire, les allégations alimentaires seront bientôt strictement encadrées en Europe. Comment ces mesures s’articulent-elles entre elles ? Sont-elles complémentaires ou font-elles double emploi ?

« Pour votre santé, évitez de manger trop gras, trop sucré, trop salé » : l’article L.2133-1 du code de la santé publique est à présent applicable. Les consommateurs entendent et lisent déjà les informations à caractère sanitaire que son décret et son arrêté d’application rendent obligatoires depuis quelques jours. « Réduit en graisses », « Participe à renforcer les défenses naturelles de l’organisme »…Les allégations nutritionnelles et de santé seront dès juillet soumises aux règles édictées par un règlement européen récemment publié. De multiples démarches sont entreprises par les autorités Françaises et communautaires à l’encontre des publicités en faveur des aliments. Ces démarches participent-elles de la même stratégie ? Sont-elles complémentaires, ou redondantes ? Je rappellerai les principes des deux nouveaux dispositifs, en commenterai quelques aspects, puis les mettrai en perspective.

1. En France, des messages publicitaires à information sanitaire :

Dorénavant en France, les messages publicitaires en faveur de boissons avec ajouts de sucres, de sel ou d'édulcorants de synthèse ou en faveur de produits alimentaires manufacturés devront contenir une information à caractère sanitaire (ICS). Leurs annonceurs ou promoteurs pourront y déroger à la condition de verser une contribution égale à 1,5 % du montant annuel des sommes destinées à l'émission et à la diffusion de ces messages (Article L.2133-1 du code de la santé publique). Cette disposition, qui date en réalité de 2004, n’entre en vigueur qu’aujourd’hui car son applicabilité était subordonnée à la publication d’un texte auquel il incombait de définir les modalités d’élaboration de ces « informations ». Ce sera donc chose faite ! Un décret du 27 février 2007 complété par un arrêté du même jour (1) fixent le contenu et les conditions d’utilisation des ICS devant accompagner ces messages publicitaires.

Ces messages feront bientôt partie intégrante du patrimoine public : « Pour votre santé, mangez au moins cinq fruits et légumes par jour », « Pour votre santé, pratiquez une activité physique régulière », « Pour votre santé, évitez de manger trop gras, trop sucré, trop salé » et « Pour votre santé, évitez de grignoter entre les repas ».

Lorsqu’ils seront destinés aux enfants, ces messages utiliseront le tutoiement ou auront le contenu suivant : « « Pour bien grandir, mange au moins cinq fruits et légumes par jour », « Pour être en forme, dépense-toi bien », « Pour bien grandir, ne mange pas trop gras, trop sucré, trop salé » et « Pour être en forme, évite de grignoter dans la journée ».

Ces messages concerneront tous types de publicité, quelque soit le média concerné : télévision, cinéma, radio mais également publireportages, prospectus…Ils devront être lisibles, audibles, et clairement distincts du message publicitaire en lui-même. A la télévision ou au cinéma, le message devra figurer dans un bandeau défilant recouvrant au moins 7% de la hauteur de l’écran (ce qui est très mince) ou sera présenté en une fois, immédiatement après le message publicitaire. De même, à la radio, le message sera diffusé immédiatement après la publicité. Concernant les messages publicitaires ou promotionnels diffusés sur support imprimé, un bandeau horizontal d’un minimum de 7% de la surface devra également être prévu, mais il pourra n’apparaître qu’une fois si plusieurs messages publicitaires figurent sur la celui-ci pourra opter pour un texte « d’éducation nutritionnelle » (dont le contenu est précisé en annexe de l’arrêté) recouvrant une demi page au minimum. Enfin, les publicités hors radio devront compléter les ICS par l’adresse du site internet www.mangerbouger.fr, qui est le site consacré au PNNS. 

Ce système suscite plusieurs remarques ou interrogations:

- Les produits concernés

L’article prévoit l’obligation d’ICS pour les boissons avec ajout de sucre etc. et pour les produits alimentaires « manufacturés ». Quels sont-ils ?

Les Boissons visées

Concernant les boissons, toutes les boissons sont concernées sauf l’eau, l’eau aromatisée sans ajout (café, thé…) et les jus de fruit ne comprenant que du fruit. Il y aura donc par exemple une différence de régime entre un jus 100% pur jus d’orange et un nectar d’orange.

Les Aliments visés

Pas de définition juridique des produits « manufacturés », ni des « transformations industrielles »

Concernant les produits alimentaires « manufacturés », les choses sont moins claires. Le texte (les textes) ne définit pas ces produits. Selon le Petit Robert, les produits manufacturés sont les produits « issus de la transformation industrielle des matières premières ».

Mais qu’est exactement qu’une « transformation industrielle » ?

Le savoir implique de définir exactement ce qu’est une transformation et quand elle est industrielle…

La transformation implique-t-elle une modification de la nature de l’aliment (lait en beurre) ou est-elle constituée lors d’un simple ajout (comme les vitamines dans le lait), ou d’une suppression (son du blé, coque des noisettes, matières grasses du lait...) ?

La transformation doit être industrielle : mais qu’est ce que l’industrie ? L’industrie est une notion plurivoque, aux contours incertains, sans définition juridique précise. A partir de quel moment une entreprise artisanale devient-elle industrielle ?

En faisant quelques rapides recherches, je trouve les précisions suivantes : « L'industrie est l'ensemble des activités humaines tournées vers la production de biens et de services. L'industrie sous-entend une certaine division du travail, contrairement à l'artisanat où la même personne assure théoriquement l'ensemble des processus : étude, fabrication, commercialisation, gestion. Cela implique aussi une notion d'échelle, on parle de « quantités industrielles » lorsque le nombre de pièces identiques atteint un certain chiffre ». On ne peut pas dire que la définition soit précise.

Le site du Ministère de l’Economie des Finances et de l’Industrie ne donne pas lui même une définition nette de l’industrie, encore moins de l’industrie agroalimentaire.

Et en y réfléchissant, le mot « manufacturé » a-t-il bien été employé a dessein par le législateur ? Celui-ci ne visait-il pas que la simple « transformation », industrielle ou non, des matières premières ? Les produits « manufacturés » comprennent-ils les aliments transformés par le boulanger du coin ou le fabricant de fromage traditionnel ?

Si les aliments fabriqués artisanalement ne sont pas concernés par l’obligation, cela signifie que les petits producteurs seront avantagés par rapport aux gros. S’ils le sont, cela augmentera le risque juridique pesant sur les artisans, moins informés de leurs obligations juridiques que les industriels, ou moins enclins à dépenser de l’espace publicitaire.

Une note explicative pas très explicite

Les ministères de la santé, de l’agriculture, la DGS et la DGA ont cosigné une note « relative à l’information à caractère sanitaire devant accompagner les messages publicitaires ou promotionnels en faveur de certains aliments et boissons » pour faire part de leur interprétation de ces nouvelles dispositions.

Sur la question des produits concernés, cette note se  borne à indiquer que « les produits visés par la loi concernent globalement les produits de l’industrie agroalimentaire, en particulier ceux préparés avec des ajouts ou ayant subi une transformation ».

La note ne précise pas ce qu’elle entend par « industrie agroalimentaire ». Mieux, elle indique que les produits soumis à l’obligation sont « globalement » ceux de cette mystérieuse industrie et « en particulier » ceux faisant l’objet d’ajour ou de transformation. Or cela peut signifier que :

-          « des » produits qui ne sont pas issus de l’industrie agroalimentaire sont soumis aux ICS

Ou que

-          « certains produits » de l’industrie agroalimentaire sont dispensés d’ICS.

Ce qui est certain, c’est que sont exclus de l’obligation d’ICS les fruits, les légumes, la viande les œufs et le poisson quand ils ne sont pas cuisinés et ne font pas l’objet d’ajout. Peu importe en principe leur forme lors de la vente (en vrac, en surgelé, découpés, etc…).

Pour les autres produits, les choses sont beaucoup plus vagues….

On aurait apprécié que le décret ou l’arrêté définissent mieux que la loi ne l’a fait les produits concernés. Alors que trois textes (une loi, un décret, un arrêté) se sont succédés, aucune définition satisfaisante n’a été donnée des produits concernés. Ce sera donc à la jurisprudence de trancher. Or, c’est mettre un certain nombre de producteurs/transformateurs dans une incertitude juridique inutile. Il eut été tellement plus simple (et économique) de définir précisément de quoi l’on parlait.

En effet, les définitions jurisprudentielles sont toujours plus longues (et plus coûteuses) à se fixer que les définitions légales. Elles se forment par la condamnation des entreprises, qui sont ainsi les premières victimes des imprécisions des textes qu’elles sont censées appliquer. De plus les définitions jurisprudentielles sont indépendantes de la pratique, des règles professionnelles ou administratives. Les juridictions aiment à rappeler qu’elles ne sont pas liées par les décisions administratives, pas plus que par leurs interprétations ou habitudes…Si elles s’en inspirent, elles peuvent s’en désolidariser. Les praticiens ont donc tout intérêt à la vigilance. 

- Les médias concernés

L’article L.2133-1 vise « les messages publicitaires ». Le décret d’application vise «les messages publicitaires et promotionnels ». Cela signifie en principe que toute communication est concernée.

Quid du hors média ? Les parasols des cafés seront-ils soumis à l’obligation ? Les cartes bleues seront bientôt illustrées : avec un message sanitaire ?

Quid du sponsoring ? Les voitures de rallye porteront-elles des ICS ? Les ICS s’inviteront-elles dans les stades ? Se pose également la question de la publicité institutionnelle pour des groupes, marques, ne désignant que des produits alimentaires ou des boissons visés par le texte. Coca-cola devra-t-il ajouter une ICS alors qu’il ne communique que sur son nom ?

Par ailleurs les affiches annonçant la « foire à l’andouillette » ou la « fête du fromage fermier » devront-ils faire figurer les ICS ou s’acquitter de la redevance…

Au cinéma, le placement de produit imposera-t-il qu’une ICS figure au générique ? En matière de co-branding, des marques non alimentaires devront-elles souffrir l’ICS ?

La note précitée répond à la question des médias concernés mieux qu’elle ne le fait pour les produits visés.

Elle précise : « les messages publicitaires et promotionnels visés concernent tous les messages destinés à informer le public (information du consommateur) de l’existence et des qualités des produits alimentaires visés dans le but d’en augmenter les ventes. (…) Elle ne vise pas l’information liée à la vente des produits, ni celle diffusée lors des manifestations telles que les fêtes et foires locales ou traditionnelles. (…)Les opérations de parrainage ne sont pas non plus visées (…) Sont également exclus les publications et sites institutionnels des entreprises de producteurs ou distributeurs qui ne comportent pas de publicité ou de promotion des produits ».

Si les travaux parlementaires semblent restreindre les publicités concernées aux publicités visant directement la vente de produits, on regrette que la loi et le décret désignent expressément et d’une manière générale «les messages publicitaires et promotionnels ».

Encore une fois, il eut été plus simple de définir directement et avec soin dans la loi les messages et médias concernés par ces dispositions. Des contentieux ne pourront que résulter de ces imprécisions.

- Le BVP source officielle de droit

Le texte renvoie explicitement – au sujet de la présentation du bandeau des messages diffusés à la télévision ou au cinéma - au respect des « règles et usages de bonnes pratiques régulièrement définis par la profession, et notamment les règles édictées par le Bureau de vérification de la publicité ». Le BVP, organe professionnel dont les avis sont source directe d’inspiration pour les juges, est donc conforté (intronisé ?) dans sa place de source indirecte de droit.

- Le message, son caractère « lisible » et son unicité

A la télévision ou au cinéma, la présentation du message dans un écran suivant la publicité n’est pas soumise à condition de durée. Il faudra donc procéder à une appréciation de la durée suffisante durant laquelle l’ICS devra être affichée. La mention doit en effet, selon le texte, être « lisible ». Par ailleurs, concernant les messages sur support imprimé, les fabricants seront certainement incités à faire bandeau sanitaire commun. Ils s’économiseront ainsi la trop grande proximité du bandeau.

- Un site internet cité par un texte réglementaire

L’arrêté impose (sauf pour les publicités radio) la mention de l’adresse internet du site du PNNS « www.mangerbouger.fr ». Il est assez inhabituel (et donc intéressant à noter) qu’un texte renvoie à un site internet…

2. En Europe : un nouveau régime pour les allégations nutritionnelles et de santé

Les allégations nutritionnelles et de santé (2) ont envahi les packagings de nos denrées préférées : « riche en truc », « contribue au bon fonctionnement du système machin »… Tout type de produit peut se prévaloir de sa composition (allégation nutritionnelle) et/ou des effets sur la santé (allégation de santé) pour inciter le consommateur à le choisir lui, plutôt qu’un autre.  Les allégations étant décriées comme souvent exagérées ou peu fiables par un certain nombre d’organisations intervenant dans le domaine de la santé ou de la protection des consommateurs, l’UE a décidé de faire la police dans ce domaine. Elle vient donc d’adopter le règlement du 20 décembre 2006 (3). Ce texte, applicable en juillet 2007, concerne les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires. Il prévoit que ces allégations feront désormais l’objet d’une évaluation et d’une autorisation communautaire préalable à leur utilisation. Ce système est certainement, du point de vue des organismes intervenant dans le secteur de la santé ou de la protection des consommateurs, plus simple à appliquer que l’interdiction générale de toute publicité de nature à induire le consommateur en erreur qui, si elle existait déjà tant au niveau communautaire que national, était lourde à mettre en œuvre et incertaine quant à son interprétation. Pour les industriels, ce nouveau régime sera plus contraignant. Mais il aura également ses avantages.

- Un principe de listes communautaires

Le règlement pose ainsi que les allégations nutritionnelles et de santé ne pourront être utilisées que si elles figurent sur l’une des listes communautaires, elles-mêmes  regroupées dans un registre européen mis à la disposition du public. Ces listes seront établies d’ici deux ans environ, mais ne seront pas statiques. Elles seront en effet vouées à évoluer, (notamment) en fonction des découvertes des industriels. Ceux-ci pourront demander à ce que de nouvelles allégations soient ajoutées aux listes, s’ils peuvent en établir scientifiquement la véracité.

- Une vérification préalable des allégations

Le règlement innove en instaurant une vérification scientifique préalable des allégations par l’AESA (équivalent européen de l’Assfa (4)). Cet organisme donnera un avis sur l’allégation proposée et sur ses conditions d’emploi éventuelles. La Commission, assistée d’un comité de réglementation composée de représentants des états membres, décidera ensuite de l’adjonction ou du refus de l’allégation et ordonnera la transcription de sa décision sur le registre communautaire. Ainsi, le registre comprendra non seulement les allégations autorisées et leurs conditions d’emploi mais également les allégations refusées et les raisons de ce refus.

- Protection des données privatives

Autre innovation du règlement : la possibilité pour les industriels de demander la protection des « données privatives » qu’ils auront utilisées pour obtenir l’inscription d’une nouvelle allégation sur le registre. Pour justifier de l’exactitude d’une nouvelle allégation qu’il voudrait être autorisé à utiliser, un industriel devra effectuer un certain nombre de recherches et les produire au soutien de sa demande. Ces données lui ayant coûté cher, il est légitime qu’il souhaite ne pas les partager avec ses concurrents. C’est pourquoi le règlement prévoit un système de protection quinquennal de ces informations au bénéfice du fabricant.

Lorsqu’il demandera l’autorisation d’utiliser une nouvelle allégation, il pourra obtenir la protection des données qui auront été indispensables à l’évaluation et à l’autorisation de l’allégation concernée. Cette protection durera cinq ans, période pendant laquelle il sera le seul industriel à pouvoir y faire référence, et donc à pouvoir utiliser l’allégation associée. Ce fabricant pourra cependant autoriser un autre industriel à se servir de ses données, et donc par ricochet à demander l’autorisation d’utiliser l’allégation. Ce droit d’usage des données n’est toutefois pas exclusif. Il n’interdit pas à un troisième fabricant d’obtenir l’autorisation d’utiliser la même allégation, mais sur le fondement d’autres études et données qui lui sont privatives. Par contre, les autres industriels ne pourront faire référence aux données protégées qu’après expiration du délai de cinq ans….sauf à ce qu’il soit démontré que l’allégation aurait pu être autorisée sans qu’il y soit fait référence.

- Le profil nutritionnel

Troisième innovation : l’adoption de la notion de « profil nutritionnel ». Afin d’éviter qu’un aliment ne fasse état de « propriétés positives », certes vraies mais contrebalancées par d’autres moins convenables (une barre de céréales revendiquant sa richesse en fibres mais omettant de préciser sa très forte teneur en sucres), le règlement prévoit que l’utilisation des allégations sera conditionnée au respect des profils nutritionnels. Ceux-ci ne sont pas encore établis (l’AESA est chargée de les établir dans les mois qui viennent), et souffriront des exceptions. Un aliment au profil déséquilibré pourra faire état d’une allégation nutritionnelle à condition de révéler la présence d’un nutriment en trop grande quantité (eu égard au profil) par la mention : «forte teneur en ***».

Enfin, le règlement renforce les obligations en matière d’étiquetage des aliments faisant l’objet d’allégations de santé. Ces allégations feront l’objet d’un étiquetage du groupe 2, c'est-à-dire d’un étiquetage nutritionnel renforcé. Dans certains cas, il imposera également que les allégations soient complétées de mentions destinées à les préciser. Ainsi, à titre d’illustration, on peut citer les allégations relatives à la réduction de risque d’une maladie : elles devront être complétées d’une mention selon laquelle «la maladie à laquelle l'allégation fait référence tient à de multiples facteurs de risque et que la modification de l'un de ces facteurs peut ou non avoir un effet bénéfique».

Je ne développerai pas les autres dispositions du texte, ses omissions (5), ses mesures transitoires etc. Ces points débordent le thème du présent billet.

3. Des mesures complémentaires ou des mesures doublons ?

Le règlement européen et la loi française ci-dessus développés participent de la même démarche. Comment s’articulent ces initiatives ? Dans quelle perspective les placer l’une par rapport à l’autre ?

- Qualité nutritionnelle

En France, les informations à caractère sanitaire obligatoires concerneront les « boissons avec ajouts de sucres, de sel ou d'édulcorants de synthèse » et les « produits alimentaires manufacturés ». Ce sont les produits pressentis comme les plus susceptibles d’avoir un « profil nutritionnel » déséquilibré, au sens communautaire du terme. Cependant, les produits manufacturés peuvent tout à fait avoir un profil équilibré (n’être ni trop gras, ni trop sucré, ni trop salé…). Dans le sens inverse, un produit alimentaire au profil nutritionnel « déséquilibré » peut tout à fait être bénéfique pour la santé (on peut imaginer l’huile d’olive, le fromage…(6)). Or quels que soient leurs profils, les aliments manufacturés seront soumis à l’obligation d’information sanitaire. Cela crée une inégalité entre les aliments manufacturés « équilibrés » et les autres : peu importe leur qualité, ces aliments seront tout de même « tagués ». La loi n’a donc pas de caractère incitatif quant à la qualité du produit concerné, bien au contraire.

L’allégation nutritionnelle ou de santé est un élément central de la démarche promotionnelle en matière alimentaire. La communication autour d’un produit peut n’être centrée que sur le message nutritionnel ou de santé. En renforçant la crédibilité des allégations alimentaires, le règlement européen aurait tendance à inciter les fabricants à améliorer la qualité nutritionnelle de leurs produits : à la fois pour ne pas à avoir à indiquer que le profil nutritionnel est déséquilibré (mention de la « forte teneur en » si un nutriment dépasse le seuil du profil défini) et tout bonnement pour pouvoir utiliser une allégation de santé, l’autorisation de les utiliser étant elle-même (en principe) subordonnée au respect de conditions prenant en compte le profil nutritionnel. 

Les mesures européennes pourraient donc indirectement avoir pour effet de gommer les « effets pervers » des mesures françaises : elles pourraient réellement inciter les industriels à améliorer la composition de leurs produits, alors que les mesures françaises dont il s’agit auraient par contre tendance à les dissuader de ce faire. Dans ce sens, ces initiatives seraient complémentaires du point de vue français. Mais lors d’un discours du 26 février, Xavier Bertrand, Ministre de la Santé a présenté les engagements de 9 acteurs économiques qui entendent participer au PNNS 2 en améliorant la qualité de leurs produits (7). Ce volet « qualité » alimentaire complète les mesures publicitaires obligatoires exposées ci-dessus. En réalité, il s’agit de la réplique nationale de la plateforme contre l’obésité de la Commission européenne. Ainsi, par exemple, Ferrero s’engage à réduire les sucres simples de 1000 tonnes par an en 4 ans. Toutefois ces engagements qualitatifs sont, comme au niveau communautaire, purement volontaires, individuels et parcellaires. Par ailleurs, il semble que les acteurs intervenants soient peu ou prou les mêmes au niveau national et européen (Coca-Cola, Unilever, McDonalds…). Leurs engagements seront-ils différents en France ?

- Publicité éducative nutritionnelle gratuite vs. mission de service public

En mettant à la charge des industriels le coût de la publicité en matière de nutrition/santé publique, ou en mettant à leur charge le financement partiel de cette politique (8), l’article L2133-1 permet de palier à la faiblesse (l’indigence ?) des ressources financières de l’Etat. Celui-ci se dote, par cet article, des moyens financiers nécessaires à la médiatisation de ses initiatives. Dans ce sens, il rétablit l’équilibre entre les moyens promotionnels les organes institutionnels concernés et des industriels, les premiers ne disposant pas d’un budget permettant de rivaliser avec celui consacré par les seconds à la diffusion de leur message nutritionnel propre. On peut même aller jusqu’à penser que cette mesure met indirectement à la charge des industries de transformation alimentaire la publicité que ne peuvent se permettre de diffuser les producteurs de produits non transformés (fruits par exemple), dont les marges sont bien inférieures.

Mais ce faisant, l’Etat délègue en quelque sorte sa mission de service publique au privé.  Il donne aux industriels une mission d’éducation nutritionnelle qui ne devrait pas leur incomber. Les entreprises agroalimentaires n’ont pas pour objet de contribuer à la politique de santé publique mais, prosaïquement, de vendre des aliments. En mélangeant ainsi les genres, l’Etat donne ses lettres de noblesse en matière d’éducation nutritionnelle aux industries agroalimentaires. La prochaine étape sera-t-elle de demander à l’industrie pharmaceutique d’apposer un message incitant le malade à consommer moins de médicaments, ou lui expliquant que la prévention est la meilleure des thérapeutiques (9) ?

- Un consommateur plus qu’averti

Les mesures communautaires et françaises ci-dessus développées ont toutes deux vocation à informer le consommateur : sur les principes généraux de la nutrition pour les obligations françaises, sur la composition et les effets des produits choisis pour les obligations européennes. Ainsi, l’éducation alimentaire du consommateur sera individuelle (produit par produit) et globale (systématique et générale). En ce sens, elles se complètent.

L’évaluation de la compréhension des allégations se fait, selon le règlement communautaire, en prenant pour référence un consommateur théorique type. Il est défini comme le « consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques ». En étant, publicité après publicité, jour après jour, éduqué à la nutrition, le niveau de compréhension du consommateur moyen augmentera. Les autorités européennes devront-elles alors reconsidérer l’évaluation des allégations ou de leurs formulations à l’aune de ces acquis des consommateurs (10) ? Verra-t-on, une fois le consommateur moyen dûment éduqué, les règles s’assouplir de facto ?

Nous n’en sommes pas là. Pour l’instant, tout reste à (re)faire en matière d’éducation nutritionnelle, ou presque. Et en avant que le consommateur ne se familiarise avec les principes du bien manger, les créatifs devront se familiariser avec les nouvelles contraintes du bien communiquer en matière alimentaire. Ce qui les amènera certainement à essayer de les détourner…et à d’autant mieux mériter leur nom.

Céline Marchand

(1) Décret n° 2007-263 du 27 février 2007, J.O n° 50 du 28 février 2007 page 3716 texte n° 55 ; Arrêté du 27 février 2007 J.O n° 50 du 28 février 2007 page 3725 texte n° 71.

(2) Pour une définition : http://www.canalblog.com/cf/fe/tb/?bid=199044&pid=3735649

(3) Un rectificatif au premier texte a été publié le 18 janvier 2007 au JOUE.

(4) AESA : Autorité Européenne de Sécurité des Aliments

(5) Notamment concernant l’allégation cosmétique, voir mon article « Allégations cosmétiques vs Allégations santé »

(6) Les profils nutritionnels n’ont pas encore été définis. Leur forme doit être déterminée dans les mois prochains par l’AESA.

(7) http://www.sante.gouv.fr/htm/actu/engagements_nutritionnels/dossier_de_presse.pdf 

(8) Les industriels ont le choix de préférer le paiement d’une contribution au fonctionnement de l’INPES équivalente à 1.5% de leurs dépenses publicitaires.

(9) Les publicités auprès du grand public en faveur des médicaments doivent dores et déjà être accompagnées d’un message de prudence et renvoyer au médecin en cas de persistance des symptômes.

(10) Si le niveau de compréhension du consommateur français augmente, le niveau général du consommateur européen fait de même. Mais on peut tout à fait imaginer la généralisation de ce système d’ICS à toute l’Europe.

19 janvier 2007

Allégations cosmétiques vs. Allégations santé

Dans un article très intéressant (1), le journal « Le Monde » nous apprend que Danone s’apprête à lancer début février une spécialité laitière aux propriétés cosmétiques. Baptisée Essensis, sa composition (acides gras issus de l’huile de bourrache naturelle, antioxydants extraits du thé vert naturel, vitamine E et ferments probiotiques) aurait l’effet de « nourrir la peau de l’intérieur pour la rendre plus belle ».

Aucune des deux études réalisées en interne par Danone pour confirmer ces effets n’aurait été transmise à l’AFSSA (agence française de sécurité sanitaire des aliments), alors que la nouvelle législation européenne l’y contraindrait, nous explique le journal.

A la lecture de ladite législation, rien n’est moins sûr…mais la question est des plus intéressantes.

Un nouveau règlement concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires vient en effet d’être publié au JOUE dans la plus festive indifférence générale le…30 décembre 2006 (2) !

Ce texte avait pourtant plusieurs fois défrayé la chronique au cours de son adoption. Il posait en effet l’épineuse question de savoir s’il fallait utiliser le « profil nutritionnel » d’un aliment comme critère d’évaluation et d’autorisation des allégations dont il pourrait faire l’objet dans le cadre de sa promotion. L’idée était d’éviter une situation où des allégations nutritionnelles ou de santé masquent le statut nutritionnel global d'un aliment, ce qui pourrait induire les consommateurs en erreur (…). Devait-on, pour donner un exemple, autoriser que la publicité pour une sucette composée à 100% de sucre mette en avant sa composition en matières grasses (de 0%) ?

Le présent billet n’a pas pour objet de décrire le détail de la nouvelle réglementation. Elle fera l’objet d’un prochain commentaire. Je n’évoquerai que les dispositions utiles à ma démonstration (3).

Le règlement européen définit les conditions dans lesquelles les allégations portant sur les denrées alimentaires pourront être utilisées. Il vise trois types d’allégations : les allégations nutritionnelles, les allégations de santé et les allégations relatives à la réduction d'un risque de maladie. Il ne vise pas les allégations cosmétiques.

Les allégations cosmétiques pourraient-elles s'inscrire dans l'une de ces trois catégories ? Au regard de leurs définitions, cela est peu probable : 

• L'allégation nutritionnelle

Le règlement la définit comme « toute allégation qui affirme, suggère ou implique qu'une denrée alimentaire possède des propriétés nutritionnelles bénéfiques particulières de par l'énergie (valeur calorique) qu'elle fournit, fournit à un degré moindre ou plus élevé, ou ne fournit pas, et/ou les nutriments ou autres substances qu'elle contient, contient en proportion moindre ou plus élevée, ou ne contient pas ». 

Il s’agit d’une description quantitative portant, soit sur les calories de l’aliment, soit sur l’un de ses composants. Par exemple : « light, « riche en vitamine A », « allégé en matières grasses », « pauvre en sodium », « source de magnésium »…

• L’allégation relative à la réduction d'un risque de maladie

Selon le règlement, elle « affirme, suggère ou implique que la consommation d'une catégorie de denrées alimentaires, d'une denrée alimentaire ou de l'un de ses composants réduit sensiblement un facteur de risque de développement d'une maladie humaine ». Par exemple (fictif): « la consommation de frites réduit le risque d’accident vasculaire ».

Ce type d’allégation ne doit pas être confondu avec l’allégation thérapeutique, qui fait référence à la maladie. Celle-ci relève du domaine exclusif du médicament : « le SiropTyphon, la panacée anti-grippe».

• L’allégation de santé

Le règlement vise « toute allégation qui affirme, suggère ou implique l'existence d'une relation entre, d'une part, une catégorie de denrées alimentaires, une denrée alimentaire ou l'un de ses composants et d'autre part, la santé ».

En France, habituellement, on distingue les allégations fonctionnelles des allégations de santé. Les allégations fonctionnelles décrivent le rôle de l’élément nutritif dans les fonctions normales de l’organisme (« le magnésium est utile à la transmission de l’influx nerveux » ; « le calcium participe au maintien du capital osseux »). Les allégations santé vont plus loin en ce qu’elles font un lien avec la santé ou une modification biologique (« le calcium améliore la densité osseuse »).

Ces deux catégories sont parfois difficiles en pratique à distinguer. Le règlement les a assimilées. Il vise dans son article 13 « les allégations de santé qui décrivent ou mentionnent le rôle d’un nutriment ou d’une autre substance dans les fonctions de l’organisme ».

L’allégation «  alimentaire cosmétique » 

Dans la nouvelle législation, l’allégation fonctionnelle est une catégorie d’allégation de santé. Mais il n'est pas fait mention, dans le règlement, de l’allégation cosmétique. Selon le « Petit Robert », le cosmétique est « ce qui est propre aux soins de beauté ». La beauté est « le caractère de ce qui est beau ». Le beau est défini comme ce «qui fait éprouver une émotion esthétique… ».

L’allégation cosmétique peut-elle ou doit-elle être régie par les dispositions relatives à l’allégation de santé?

L’allégation alimentaire cosmétique (allégation cosmétique) serait, pour reprendre les termes du règlement, celle qui « qui affirme, suggère ou implique l'existence d'une relation entre, d'une part, une catégorie de denrées alimentaires, une denrée alimentaire ou l'un de ses composants et, d'autre part, la beauté ». C'est ici qu'intervient l'allégation cosmétique qu'utilisait souvent ma grand mère ("mange des carottes, cela te fera de belles fesses").

L’allégation fonctionnelle cosmétique serait « l’allégation de beauté qui décrit ou mentionne le rôle d’un nutriment ou d’une autre substance dans les fonctions de l’organisme ».

On l’a vu, le règlement vise les allégations de santé et les allégations fonctionnelles de santé.

La santé est définie par le « Petit Robert » (encore lui), comme le « bon état physiologique d’un être vivant, fonctionnement régulier et harmonieux de l’organisme pendant une période appréciable (indépendamment des anomalies ou des traumatismes qui n’affectent pas les fonctions vitales : un aveugle, un manchot, peuvent avoir la santé ».

L’allégation de santé a donc une définition bien différente de l’allégation cosmétique :

Imaginons une publicité décrivant le rôle embellisseur d’un yaourt. Son slogan n’a pas à faire référence à la santé : « Bômiâm, la spécialité laitière qui rend belle » ; « Bômiâm, le yaourt beauté »…

Cette publicité peut faire référence à une allégation fonctionnelle : « Pour une peau éclatante, Bômiâm contient de la levure qui par son action détoxifiante et sudatoire participe à l’élimination des impuretés». Mais il s’agit d’une allégation de beauté fonctionnelle, et non de santé…

Le préambule du règlement, point 8, précise « qu’il convient d'établir des principes généraux applicables à toutes les allégations portant sur des denrées alimentaires ». Force est de constater qu’à la lettre du texte, les allégations cosmétiques ont été oubliées.

Ainsi, sauf à considérer une conception très extensive de la santé qui comprendrait la beauté (et qui irait à l’encontre du texte du règlement), et sauf à mettre en place des campagnes de promotion mêlant les arguments santé et les arguments beauté, les allégations cosmétiques ne sont pas soumises au règlement européen, mais aux règles françaises habituelles en matière publicitaire.

Bien évidemment, les campagnes publicitaires mettant en avant les propriétés cosmétiques d’un aliment inclurant des allégations nutritionnelles («Bômiâm contient des antioxydants extraits du thé vert naturel ») seraient soumises aux dispositions du règlement visant ces allégations quantitatives. Mais elles n’auraient pas à respecter les dispositions spécifiques aux allégations de santé (chapitre IV), et notamment l’apposition de certaines mentions (indiquant « l’importance d’une alimentation variée et équilibrée et d’un mode de vie sain », mais surtout « la quantité de la denrée alimentaire concernée et le mode de consommation requis pour obtenir l’effet bénéfique allégué » etc.). 

En France, les textes généraux relatifs à la publicité précisent que celle-ci ne doit être ni trompeuse ni de nature à induire le consommateur en erreur (4). Les allégations alimentaires cosmétiques doivent donc respecter cette exigence de véracité et de loyauté.

Si elles comprennent également des allégations nutritionnelles, les allégations cosmétiques seront soumises au dispositions du nouveau règlement les concernant. Si elles incluent des allégations fonctionnelles (au sens strict, sans qu’il soit besoin de distinguer leur finalité), celles-ci seront présumées non trompeuses si elles sont conformes aux recommandations de la CEDAP (5), commission qui a proposé une liste des allégations fonctionnelles reconnues scientifiquement pour un certain nombre de substances, vitamines et minéraux. Les allégations fonctionnelles non visées par ces recommandations ne sont pas interdites. Elles doivent simplement être scientifiquement fondées et le professionnel devra être à même d’en apporter la preuve.

Par contre, on peut douter de l’applicabilité de la Recommandation BVP Hygiène et beauté de mai 2006 à notre spécialité laitière. Si ce texte concerne « tout message revendiquant des allégations publicitaires pour les produits cosmétiques », ceux-ci sont définis par référence à leur définition légale. Or cette définition vise « toute substance ou préparation destinée à être mise en contact avec les diverses parties superficielles du corps humain notamment (…), avec les dents et les muqueuses buccales… ». Le produit cosmétique auquel la recommandation fait référence ne peut être assimilé à l’aliment cosmétique…Il entre bien en contact avec les dents, mais ce n’est pas sa « destination ».

De même, la Recommandation BVP Allégations Santé ne semble pas applicable à l’allégation cosmétique. Elle vise bien tout type de produit, alimentaire et cosmétique, mais ne concerne que les «indications ou présentations publicitaires établissant ou suggérant un lien entre un produit et la santé». On l’a vu, ce n’est pas le cas en l’espèce.

Date d’Application du Règlement « Allégations nutritionnelles et de santé » 

Selon son article 28, le règlement européen ne sera applicable que le 1^er juillet 2007. Quelque soit la réponse à la question de « l’applicabilité des dispositions relatives à l’allégation de santé à l’allégation cosmétique », le lancement d’Essensis ne sera donc pas concerné par ses dispositions.

L’article 27 du règlement prévoit également des mesures transitoires permettant aux denrées alimentaires, qui ne sont pas conformes à ses dispositions et qui ont été mises sur le marché ou étiquetées avant sa date de mise en application, d’être « commercialisées jusqu'à la date de leur péremption, mais pas au-delà du 31 juillet 2009 ».

Cela a un intérêt limité pour des yaourts. Leur durée de vie est généralement courte. Mais la beauté ne fane-t-elle pas vite ?

Céline Marchand

(1) "Danone prétend embellir la peau grâce à un yaourt" LE MONDE | 11.01.07 | 15h50
(2) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:404:0009:01:FR:HTML
(3) Les profils nutritionnels ont finalement bien été adoptés. Point (10) du règlement : « l'application de profils nutritionnels en tant que critère viserait à éviter une situation où des allégations nutritionnelles ou de santé masquent le statut nutritionnel global d'un aliment, ce qui pourrait induire les consommateurs en erreur lorsqu'ils s'efforcent de faire des choix sains dans le cadre d'une alimentation équilibrée. Les profils nutritionnels tels que prévus par le présent règlement ont pour seul objet de régir les circonstances dans lesquelles des allégations peuvent être formulées. »
(4) Article L121-1 du code de la consommation
(5) Avis de la CEDAP (Commission interministérielle d’étude des produits destinés à une alimentation particulière) en date du 18 décembre 1996 sur les recommandations relatives au caractère non trompeur des allégations nutritionnelles fonctionnelles.

« Mange des carottes, ça te donnera de belles fesses !», me disait ma grand-mère. Comme Monsieur Jourdain faisait de la prose, ma grand-mère formulait là une allégation cosmétique sans le savoir. Mais l’époque est révolue. Pour être belle, il ne faudra bientôt plus ni manger des carottes ni souffrir, mais manger des yaourts. Danone lancera en effet très prochainement Essensis, un nouveau yaourt aux effets cosmétiques. C’est l’occasion de se pencher sur le régime juridique de l’allégation cosmétique en matière alimentaire. Les textes et recommandations applicables aux allégations de santé, et notamment le nouveau règlement communautaire relatif aux allégations nutritionnelles et de santé, s’appliqueront-ils à cette spécialité laitière ?

Le présent billet montre que les allégations cosmétiques ne sont, en fait, pas visées par les dispositions relatives aux allégations de santé. Un aliment "cosmétique" échappe donc - en partie - à la réglementation spécifique aux aliments "de santé".