A votre santé (publique) !

Une décision de la Cour de Cassation vient de rappeler à la filière spiritueuse et vinicole qu’elle n’a pas le droit de faire de la publicité, mais de la communication informative…

En 2005, le Conseil interprofessionnel du vin de Bordeaux (CIVB) a lancé une campagne publicitaire par le biais d’affiches publicitaires. On y voyait de jeunes et souriantes personnes représentant sur un fond neutre des professionnels de la profession levant le bras en tenant un verre de vin. Sur l’une des déclinaisons de ces affiches par exemple, on pouvait voir deux trentenaires, un homme et une femme, à l’élégance sobre (si je peux me permettre) mais détendue, souriant en coin. L’accroche : les Bordeaux, des personnalités à découvrir. Rien de tapageur.

Attaqué pour publicité non-conforme à la loi Evin par l’ANPAA (1), les choses avaient pourtant bien commencé pour le CIVB. Le TGI puis la Cour d’Appel de Paris n’ayant rien trouvé à redire à cette campagne. La plus haute juridiction française l’a pourtant déclarée contraire à la loi (2).

Les premiers juges s’étaient placés sous l’angle de la finalité de la loi Evin, qui était d’interdire les publicités incitant à une consommation excessive d’alcool : ces affiches n’étant pas par elles-mêmes « de nature à inciter à une consommation abusive et excessive d'alcool », la campagne était licite.

Conformément à son habitude la Cour de Cassation a, quant à elle, préféré une lecture littérale et restrictive du texte. Dans un arrêt du 23 février 2012, elle réaffirme que la loi (3) énumère strictement les indications qui peuvent figurer sur les publicités pour l’alcool. Dès lors des affiches mettant en scène « des personnes ou des groupes de personnes souriants, jeunes, en tenue de ville, levant le bras en tenant un verre avec une impression manifeste de plaisir » et visant à « promouvoir une image de convivialité associée aux vins de Bordeaux de nature à inciter le consommateur à absorber les produits vantés » sortent du cadre permis par la loi.

A la Cour d’Appel qui expliquait que cette publicité n’encourageait pas l’ivrognerie, et que, « par essence, la publicité s’efforce de présenter le produit concerné sous un aspect favorable pour capter la clientèle et non pour l’en détourner », la Cour de Cassation répond qu’elle n’en a cure : la publicité pour les boissons alcoolisées – en l'état actuel de sa jurisprudence - ne doit pas (du tout) inciter le consommateur à absorber de l'alcool. 

Comme je le disais tantôt à la Directrice Marketing et Communication d’un groupe de spiritueux renommé (4), la lecture que fait la Haute Juridiction Française de la loi Evin aboutit à une situation pour le moins incongrue : la pub a, par définition, pour objet d’inciter le consommateur à adopter un comportement souhaité, en l’occurrence à consommer (avec modération) de l’alcool. Interdire à une publicité de faire la promotion du produit qu’elle concerne revient tout bonnement à…interdire la publicité.

L’article L. 3323-4 du code de la santé publique autorise expressément la publicité pour les boissons alcooliques. Selon celui-ci : 

-          La publicité autorisée pour les boissons alcooliques est limitée à (…)

-          Cette publicité peut (…)

Le terme publicité n’est pas défini par la loi Evin.

La loi distingue publicité directe et publicité indirecte et ne précise que ce qu’elle entend par publicité indirecte : il s’agit de la publicité en faveur d’un produit autre qu’un produit alcoolique mais qui rappelle une boisson alcoolique. En somme, il s’agit d’éviter que la loi ne soit contournée et que des campagnes de publicité pour des produits autre que des alcools ne masquent des campagnes en faveurs de boissons alcooliques.  

Que signifie alors publicité (directe), au sens de la loi ?

Selon mon Petit Robert, la publicité est le caractère de ce qui est public (donner une certaine publicité à une affaire). C’est le fait de porter à la connaissance du public (publicité foncière). C’est enfin le fait d’exercer une action sur le public à des fins commerciales ; le fait de faire connaitre un produit et d’inciter à l’acquérir de même que c’est l’ensemble des moyens qui concourent à cette action (faire de la publicité pour un produit).

La Directive européenne 84/450/CEE du 10 septembre 1984 (sur la publicité trompeuse) définit la publicité comme « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations ».

La loi Evin vise spécifiquement les producteurs, les modes d’élaboration, de consommation et de vente des produits. Elle fait référence à leur conditionnement. La loi a donc spécifiquement pour objet de réglementer la communication des professionnels du secteur. L’activité de ces professionnels n’étant pas philanthropique, ils ne peuvent investir en communication que si celle-ci leur permet un retour sur investissement (c’est un principe économique de base). La communication de professionnels ne peut donc qu’avoir un objectif promotionnel. Si la loi réglemente cette communication, cela ne peut être que conformément à sa pratique. C’est une question de bon sens.

D’ailleurs la loi autorise  « la propagande ou la publicité ». Le terme propagande comprend une notion forte d’influence d’opinion.

Enfin la loi ne vise pas la « publicité des » boissons alcooliques mais la publicité « en faveur » de celles-ci. La publicité « des » boissons alcooliques pourrait ne viser que l'information les concernant (ex : la publicité des actes, la publicité foncière). La publicité « en faveur » ne peut qu’avoir un sens promotionnel.

C’est donc bien qu’il faut comprendre le mot publicité dans son sens commun.

En utilisant ce terme précis, publicité, et en n'en donnant pas une autre définition (ce qui aurait pu être le cas et ce qui est d’ailleurs une indication supplémentaire de ce qu’il faut entendre ce terme dans son sens commun), la loi Evin autorise expressément la promotion des boissons alcooliques.

Si cette publicité est encadrée, la limitation ne concerne que sa forme  (les éléments pouvant figurer sur la publicité, son emplacement) et non sa nature, qui demeure promotionnelle.

En choisissant d’interpréter cette limite d’expression comme une modification de la nature même de la publicité et par là, comme une interdiction de celle-ci, la Cour de Cassation donne au texte une portée qu’il n’a pas. 

Une lecture alternative et certainement plus conforme à son objectif serait de reconnaitre le caractère promotionnel de la publicité qui ne peut s’exprimer que dans le cadre des éléments limitativement énumérés par la loi. Comme le disait encore le TGI de Paris en janvier (5) « la publicité implique nécessairement le recours à des agences de publicité qui font preuve d’imagination créative aux fins de valoriser le produit ».

On peut ici faire le parallèle avec le régime publicitaire des aliments dont la communication repose sur des allégations santé.

Les autorités européennes ont adopté, fin 2006, un règlement concernant les allégations santé (6). Cette législation prévoit la mise en place d’un registre dans lequel sont consignées les allégations autorisées et les allégations refusées. Pour avoir  été autorisées, les allégations ont été évaluées scientifiquement. Les termes utilisés pour leur rédaction ne seront pas toujours faciles à utiliser tels quels sur un emballage. C’est pourquoi il est prévu de laisser une certaine flexibilité aux professionnels du secteur dans la rédaction de leur allégation. Ces adaptations devront bien sûr respecter le sens des allégations autorisées et garder la même signification pour les consommateurs. Certainement des litiges naitront (il en nait toujours) sur l’ampleur de l’espace de liberté rédactionnelle réservé aux professionnels. Mais la publicité alimentaire restera ce qu’elle est : de la promotion (encadrée) pour des produits, et non de la communication informative.

En matière d’alcool la situation est tout autre. Sauf à ce que la Cour de Cassation assouplisse sa position pour rejoindre celle portée par les juridictions du fonds, la publicité pour les boissons alcooliques est, en l’état actuel de la jurisprudence et contrairement à la lettre de la loi, interdite. Les professionnels de la filière ne sont autorisés, en France, qu’à faire de l'information sur leurs produits.

Remarquez, cela incite à l’export…

Céline Marchand

(1)   L’association nationale de prévention en alcoologie et addictologie (ANPAA)

(2)   Arrêt n° 215 du 23 février 2012 (10-17.887) - Cour de cassation - Première chambre civile

(3)   Et plus précisément l’article L. 3323-4 du code de la santé publique

(4)   Vous aviez une robe superbe, et j'aurais aimé vous demander : de qui était-elle ?

(5)   Commentaire Me Poulet, TGI Paris, Jugement du 6 Janvier 2012 n°11/59895, « J&B so british »

(6)   Réglement 1924/2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires