Selon les juges, la publicité commune MAAF-Fruit d’Or Proactiv n’était pas trompeuse car le consommateur ne pouvait en déduire que la margarine Proactiv était un « produit miracle » contre le cholestérol. Par ailleurs, aucun texte n’exigeait que l’étiquetage recommande - de façon générale - la consultation d’un médecin. La margarine contre le cholestérol n’est (n’était ?) pas un médicament.

La société Unilever et la compagnie d’assurance MAAF ont lancé au début de l’année 2006 une campagne publicitaire commune. Cette opération avait pour objet de promouvoir simultanément la margarine Fruit d’Or Pro Activ et la complémentaire santé « Maaf Santé 2007 » en mettant en exergue les propriétés anticholestérol de cette margarine tout en offrant, sur justification de l’achat d’un certain nombre de pots, une réduction tarifaire sur cette police d’assurance.

Estimant cette campagne publicitaire trompeuse, l’association de consommateurs UFC Que Choisir en demanda l’interdiction. En vain : la Cour d’Appel de Paris(1) a confirmé le refus que lui avait déjà opposé par le TGI de Paris(2).

Pour l’association, cette campagne publicitaire faisait croire au consommateur que la simple consommation de la margarine entraînait - à elle seule - une réduction significative du taux de cholestérol. Cela lui conférait un caractère trompeur car cette réduction procède en réalité d’une pluralité de facteurs, comme l’alimentation et l’hygiène de vie. Le fait qu’il s’agisse d’une publicité associant une margarine « santé » à une offre portant sur une complémentaire santé renforçait cette croyance. En effet la présence de l’assureur laissait entendre que le risque-santé des consommateurs de margarine enrichie était moindre que celui des personnes n’en consommant pas.

Les juges ont rejeté cette analyse. D’une part parce qu’ils ont estimé que le consommateur est assez éduqué pour être critique vis-à-vis de la publicité et ne pas croire n'importe quoi (I). D’autre part parce que la réglementation n’imposait pas que la publicité fasse apparaitre une mention relative à la nécessité d’un suivi médical. Selon les magistrats, la margarine concernée est donc un « simple » aliment  (II).

(I) Les juges sont d’avis que le consommateur moyen est attentif

En droit, on apprécie le caractère trompeur d’une publicité en prenant en considération, « par rapport au support utilisé, la perception globale que peut avoir de la publicité un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ». En l’espèce, les magistrats ont estimé que le consommateur moyen ne pouvait déduire de la campagne en cause que cette margarine était un « produit miracle ».

Cette opération promotionnelle était déclinée un peu différemment selon le support, presse écrite ou télévision/internet. Le message utilisé dans la presse écrite précisait que la réduction du mauvais cholestérol se produit dans le cadre d’un régime adapté riche en fruits et légumes. Des renvois en bas du message précisaient les conditions d’utilisation du produit. Selon les magistrats, ces détails empêchaient le consommateur moyen de penser que l’utilisation de cette seule margarine suffisait à faire baiser son taux de cholestérol.

Le film n’était, selon les juridictions, pas plus trompeur : le client était représenté en tenue de sport, tenait le résultat de ses analyses à la main, et portait un filet à provision rempli de fruits et légumes. Le téléspectateur devait comprendre de ces éléments visuels que la consommation de Fuit d’Or Proactiv « s’inscrivait dans le cadre d’un d’une hygiène de vie alimentaire et sportive ». Là non plus, il ne pouvait comprendre que la seule consommation de margarine pouvait avoir un effet significatif.

L’analyse que faisait l’UFC de cette campagne aboutissait à une solution contraire. N’ayant pu y faire adhérer les premiers juges, la fédération a voulu produire, devant la Cour d’Appel, une étude marketing portant sur la perception de cette opération publicitaire par le consommateur. On suppose que ses conclusions faisaient valoir que celui-ci n’avait pas, sur la publicité, le recul que les premiers juges lui attribuaient. L’arrêt ne le dit pas. L’étude fut rejetée des débats au motif qu’elle avait été réalisée « sur demande de l’association, pour les besoins de la procédure, plusieurs mois après la fin de la campagne publicitaire et dans des conditions critiquées les autres parties ».

C’est dommage.

On aurait aimé que des professionnels de la publicité ou des sociétés d’opinion, pourquoi pas nommés par la juridiction, examinent sérieusement l’impact de cette campagne…Le marketing et la publicité sont des arts de manipulation. Ils ont en substance pour objectif de provoquer l’acte d’achat chez le consommateur. On peut donc se demander si l’analyse d’une publicité par un professionnel du droit concentré sur son dossier et attentif aux détails du cas étudié peut vraiment être transposée à celle qu’effectue « en situation » Monsieur Tout-le-Monde, en lisant son journal le matin ou devant la télévision après une journée bien remplie.

La question se pose d’autant plus que l’INPES a récemment publié une étude sur la perception des messages sanitaires apposés sur les publicités alimentaires Eviter de manger trop gras, trop sucré, trop salé »). Selon celle-ci, « une majorité de Français de 15 ans et plus pensent que le message affiché serait adapté au produit promu », c'est-à-dire que lorsqu’une publicité pour un yaourt aux fruits mentionne « pour votre santé, mangez au moins 5 fruits et légumes par jour », 44% de ces personnes « pensent à tort que ce yaourt fournit une portion de fruits pour la journée ». Ne doit-on pas alors fortement relativiser le degré de compréhension du consommateur ?

Par ailleurs, peut-on vraiment croire que le lecteur d’une publicité décortique, comme le juriste le fait, les astérisques figurant au bas de celles-ci ?

Enfin et surtout, l’être humain est ainsi fait qu’il préfère la facilité. Lorsqu’il lui est (peu ou prou) proposé de baisser son taux de cholestérol en mangeant, croit-on vraiment qu’il entendra le message - suggéré par un panier à légume et un jogging – l’invitant à mener une vie saine et sportive ? Compte tenu de la façon dont le consommateur perçoit les messages sanitaires (cf ci-dessus), on peut tout à fait imaginer qu’il déduise au contraire que c’est en mangeant de la margarine aux stérols qu’il sera en bonne santé et qu’il pourra faire du sport….Quand on sait qu’un message clair (« Eviter de…) n’est pas compris, comment penser qu’un message simplement insinué le soit ? Compte tenu de la sophistication des outils utilisés par la publicité, il me semble que la détermination de ce qu’est le « consommateur moyen » ne peut plus se satisfaire d’une perception subjective. Une étude «scientifique » c'est-à-dire chiffrée, de la perception de la publicité aurait été bienvenue ici .

(II) la margarine aux stérols est un simple aliment

Le second reproche que faisait l’UFC à cette campagne était de ne pas mentionner la nécessité d’un suivi médical que ce soit pour les futurs consommateurs de cette margarine ou dans le cadre d’une consommation prolongée. Pour la Cour, si ce produit relève d’une autorisation de mise sur le marché et d’un étiquetage spécifique, il s’agit néanmoins d’un « produit (…) vendu en grande surface » au sujet duquel il n’a pas été démontré que la réglementation impose l’obligation de mentionner, d’une façon générale, la nécessité de consulter le médecin. Il s’agit effectivement d’un aliment dont le régime est fixé par des règles européennes (a). Le renvoi au médecin aurait été obligatoire si ce produit avait été considéré comme un médicament (b).

a) Le régime (juridique) stérolien

La campagne publicitaire, pas plus que l’étiquetage du produit, ne renvoyaient à une recommandation générale de consulter un médecin avant de consommer la margarine. Une invitation à consulter concernait toutefois spécifiquement les patients sous hypocholestérolémiants.

Le choix de ces mentions ne relève pas du fabriquant mais des termes de l’autorisation de mise sur la marché des margarines enrichies aux stérols végétaux, dites "matières grasses à tartiner enrichies aux esters de phytostérol" délivrée le 24 juillet 2000 à Unilever, et du Règlement (CE) n° 608/2004 de la Commission du 31 mars 2004 concernant l'étiquetage des aliments et ingrédients alimentaires avec adjonction de phytostérols(3).

Selon ces textes, l’étiquetage de ces produits doit obligatoirement comporter un certain nombre de mentions. Il doit notamment signaler que le produit est destiné aux personnes qui souhaitent abaisser leur taux de cholestérol sanguin, que les patients sous hypocholestérolémiants sont invités à ne consommer le produit que sous contrôle médical et, de façon visible et lisible, que le produit peut ne pas convenir, d'un point de vue nutritionnel, à certaines catégories de la population (femmes enceintes et allaitantes et enfants âgés de moins de cinq ans). Par ailleurs une recommandation doit inviter à utiliser le produit dans le cadre d'une alimentation équilibrée, comprenant une consommation régulière de fruits et légumes.

Ni le règlement ni l’autorisation n’exigent que l’étiquetage recommande - de façon générale - la consultation d’un médecin. Par ailleurs ces textes ne concernent que l’étiquetage des produits. Ils ne visent pas leur publicité. Les mises en garde n’étaient donc pas, en tant que telles, obligatoires ici. Elles ne l’étaient qu’indirectement (on ne peut exclure une mise en cause pour défaut d’information, etc.). C’est pourquoi la publicité pour la margarine enrichie en stérols n’avait pas à renvoyer de façon générale le consommateur à une consultation médicale. La campagne promotionnelle décriée respectait en tout point ses obligations légales à ce titre.

b) Margarine et médicament

Dans la campagne concernée, la margarine Fruit d’Or enrichie aux stérols végétaux était présentée comme réduisant le taux de cholestérol sanguin. Cette publicité citait toute une liste de contre-indications et de précautions d’emploi. D’aucun pouvaient penser légitime d’assimiler cette margarine à un médicament : elle était destinée aux mal portants et les mentions visibles sur son étiquetage conféraient à la notice d’utilisation. Pourtant, l’arrêt ne pose même pas la question de la nature - aliment ou médicament -  du produit. Il indique simplement que « les produits concernés, qui certes relèvent d'une autorisation particulière pour être mis sur le marché et pour lesquels un étiquetage spécifique est requis, sont des produits alimentaires vendus en grandes surfaces ».

Cette référence au lieu de vente est étonnante. La Cour semble se servir de ce détail pour conforter le fait que la margarine concernée est un aliment banal. Or l’on sait que l’on trouve dans les rayons de la grande distribution un certain nombre de produits faisant l’objet du monopole pharmaceutique (telle la vitamine C à certains dosages) qui ont le statut de médicament et pour la vente desquels les hypermarchés se font régulièrement condamner. Il est donc particulièrement singulier que la Cour illustre le caractère commun de cet aliment de cette manière…

La Cour n’aurait-elle pas dû se poser la question de la nature du produit ? Toute publicité en faveur d’un médicament doit être accompagnée d'un message de prudence et de renvoi à la consultation d'un médecin en cas de persistance des symptômes (article L5122-6 du code de la santé publique). La margarine, si elle avait relevé du régime des médicaments, aurait été soumise à cette obligation.

Le médicament est défini à l’article L5111-1(4) du code de la santé publique. On distingue le médicament par fonction (substance qu’on administre en vue de produire un effet médicamenteux) du médicament par présentation (substance qui est présentée comme un médicament, quelques soient ses effets réels). La margarine enrichie ne pouvait-elle relever de l’une ou de l’autre de ces définitions ?

Médicament par fonction

A l’époque des faits, le médicament par fonction était défini comme « tout produit pouvant être administré à l'homme (…) en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier [ses]  fonctions organiques ». Si les juges ne se sont penchés sur la question de savoir si la margarine enrichie aux stérols pouvait relever de cette définition, c’est certainement parce qu’ils ont considéré que l’autorisation de mise sur le marché (cf ci-dessus) avait réglé la question de son régime juridique. Cette AMM autorise en effet cette matière grasse à tartiner en tant que nouvel aliment ou nouvel ingrédient alimentaire et fixe les mentions devant figurer sur son étiquetage. S’agissant d’une législation spéciale, elle l’emporte sur la réglementation générale. C’est pourquoi il était inutile de se poser la question de la nature médicamenteuse de ce produit : la Commission avait répondu en lui conférant le statut d’aliment.

La question se poserait toutefois peut-être différemment aujourd’hui. Le nouvel article L5111-1 du code de la santé publique précise en effet que lorsqu’un produit « est susceptible de répondre à la fois à la définition du médicament (…) et à celle d'autres catégories de produits régies par le droit communautaire ou national, il est, en cas de doute, considéré comme un médicament ». La catégorie « médicament » l’emporte donc sur les autres…

Le médicament par fonction consiste à présent dans « toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme (…), en vue (….) de restaurer, corriger ou modifier  [ses] fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ». La nouvelle définition est plus large que la précédente puisqu’elle prend en compte les fonctions physiologiques et non plus seulement organiques. Ne s’appliquerait-elle pas à la margarine concernée ? 

Le cholestérol est un constituant essentiel de la membrane cellulaire. Il est naturellement synthétisé par le foie. Pour simplifier, lorsque la quantité de cholestérol est trop importante, le surplus se dépose contre les parois artérielles. Il en vient à les obstruer, et à provoquer des maladies cardio-vasculaires.

Selon le site Fruit D’or, les stérols végétaux « entrent en compétition avec le cholestérol et limitent son passage dans le sang ». Selon Nicolas Rousseau dans " Health & Food" (5), « la compétition avec les stérols libres signifie donc que le cholestérol est absorbé en plus faible quantité. (…) Le métabolisme du cholestérol est tout autant affecté: on observe en premier lieu une diminution de l’incorporation du cholestérol dans le foie via les chylomicrons. (…)».

Si les stérols agissent en exerçant un blocage partiel de l’assimilation du cholestérol dans le sang, ne s’agirait-il pas là d’une action par antagonisme, qui est un mode d’action pharmacologique ? Leurs effets ne constitueraient-ils pas au surplus la modification d’une fonction physiologique ? A vue de nez, il semble que oui…Et si tel était effectivement le cas, la fameuse phrase d’Hippocrate serait vérifiée : « Que ton aliment soit ton premier médicament »…

Médicament par présentation

La campagne avait pour titre « agir ensemble contre le cholestérol ». On l’a dit, toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines constitue un médicament par présentation. Pour que la margarine enrichie puisse être considérée comme un médicament par présentation, il faudrait d’abord déterminer la nature juridique du cholestérol. Le cholestérol est-il une maladie ?

Le droit français ne définit pas la notion de maladie et la jurisprudence en a adopté une définition fort large. Ainsi la migraine ou la cellulite ont été considérées comme des maladies…Une maladie est une « altération organique ou fonctionnelle de la santé de l'individu. Une maladie trouble le fonctionnement normal du corps humain(6)». On l’a vu, le cholestérol est indispensable au bon fonctionnement du corps humain. C’est l’excès de cholestérol qui est susceptible d’avoir pour conséquence une altération de la santé. Le cholestérol n’est donc pas en lui-même une maladie.

Dans sa version « presse écrite » la publicité commentée justifiait le rapprochement des annonceurs (Fruit d’Or et la Maaf) par la nécessité d’ « agir ensemble contre le cholestérol ». Elle évoquait les objectifs de réduction du cholestérol dégagés par le PNNS (7). Elle mentionnait la « lutte » contre l’hypercholestérolémie et soulignait que la Maaf mène « depuis longtemps de nombreuses actions de prévention ». Dans sa version « télévision et internet », la campagne prenait la forme d’un film publicitaire humoristique mettant en scène un client et un assureur. Le client expliquait à son assureur que son cholestérol était en baisse depuis qu’il consommait les produits Fruits d’Or ProActiv. En réalité, la campagne publicitaire proposait de lutter non pas contre l’hypercholestérolémie, mais seulement le cholestérol. Celui-ci n’étant pas en soi une maladie, la margarine ne pouvait se voir qualifiée de médicament par présentation.

Or la campagne publicitaire employait au sujet du cholestérol les mêmes images ou les mêmes mots que ceux qui auraient été employés à propos d’une maladie. En pointant du doigt tantôt le cholestérol tantôt l’hypercholestérolémie, elle créait dans l’esprit du consommateur un amalgame entre le cholestérol, l’hypercholestérolémie et les potentielles conséquences de cette dernière.

Ce faisant, la campagne instillait l’idée que le cholestérol est une maladie. Cette idée était renforcée par la présence de la Maaf : en donnant une caution non pas médicale mais « santé », l’assureur renforçait l’idée selon laquelle la consommation de cette margarine constituait une prévention efficace (un médicament) contre le cholestérol, dont il était sous-entendu qu’il était à combattre.

Ainsi le génie de cette publicité était certainement de créer une confusion entre cholestérol et maladie. Ainsi, la margarine ne pouvait être considérée comme un médicament. Elle n’était en effet pas présentée comme possédant des propriétés à l’égard des maladies humaines, mais comme possédant des propriétés à l’égard de ce qui est présenté comme une maladie humaine…

Céline Marchand

(1) Cour d’Appel de Paris, arrête du 16 Novembre 2007, 25ème Chambre section A, RG 06/13276

(2) TGI de Paris, jugement du 13 Juin 2006, 1ère Chambre, RG 06/0568

(3) (…) esters de phytostérol, phytostanols et/ou esters de phytostanol  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R0608:FR:HTML 

(4) Cet article a été modifié par la loi du 26 février 2007, qui transposait en droit français la  directive CE n°2004/27 du 31 mars 2004. Aujourd’hui le médicament est « toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales, ainsi que toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme ou chez l'animal ou pouvant leur être administrée, en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ».

(5) numéro 76, Mars/Avril 2006

(6) http://www.cybmut.com/Glossaire.asp 

(7) http://www.mangerbouger.fr/pnns/index.php