Marchandroit

15 octobre 2008

Pest(icid)e soit la nouvelle réglementation !

La nouvelle réglementation européenne sur les limites maximales de résidus de pesticides (LMR) harmonise les taux maximaux admis dans tous les Etats membres. Son adoption empêche les Etats membres d’exiger sur leur territoire la fixation de limites plus strictes applicables à tous les aliments. C’est pourquoi le moment est certainement venu de se poser la question d’une agriculture utilisant peu ou pas ce type de produits.

La rrevue "Pour la Science" – à paraitre en novembre - m’a proposé de rédiger quelques lignes sur la récente harmonisation des limites maximales de résidus (LRM) de pesticides en Europe. Depuis le 1^er septembre 2008, en effet, les limites maximales de résidus de pesticide qui peuvent demeurer sur et dans les aliments produits en Europe sont unifiées.

Dans ce bref point de vue j’explique en substance pourquoi il n’est pas étonnant que certaines LMR fixées par la nouvelle réglementation soient plus hautes que les LMR applicables en France jusque là. Une harmonisation fait toujours des mécontents : on n’harmonise pas par le bas, parce qu’on tient toujours compte des mauvais élèves. Sur la question des pesticides, l’harmonisation n’était donc certainement pas la meilleure des solutions.

Mais il y a encore beaucoup à dire. Je fais donc une entorse à mes vœux d’abstinence épistolaire sur ce blog pour aller plus loin sur la question.

Tout d’abord, on lit beaucoup d’articles sur cette nouvelle réglementation expliquant que les Etats pouvaient « adopter des législations plus strictes » pour s’en protéger. Ce n’est pas exact.

Impossibilité d’adopter une réglementation nationale plus stricte sur les LMR s’appliquant à tous les produits alimentaires

La nouvelle réglementation ne permet pas à un Etat membre d’adopter une législation nationale imposant, pour les produits qui y sont vendus, des LMR maximales plus basses que les nouvelles LMR européennes. Ces LMR s’appliquent dans tous les Etats membres : le principe de libre circulation des marchandises impose à tous pays d’accepter sur son territoire les aliments produits en conformité avec les nouvelles limites, même plus hautes. Ainsi, nos étals - qui regorgent de produits alimentaires produits chez nos voisins – ne pourront être protégés de l’importation d’aliments contenant des taux de résidus de pesticides supérieurs à ceux qui étaient en vigueur en France auparavant.

(Im)possibilité d’adopter une réglementation nationale plus stricte pour les produits locaux ?

D’aucuns pourraient penser à l’adoption d’une législation plus stricte…strictement réservée aux produits français. Dans ce cas, les LMR des aliments produits en France seraient plus basses que les LMR des produits émanant d’autres Etats européens. Cela signifierait qu’on impose aux producteurs français des conditions plus strictes qu’à leurs concurrents européens ? Ce serait là un bel exemple de discrimination à rebours !

Du point de vie du droit communautaire, c’est tout à fait possible : rien n'empêche qu’un Etat membre ait une réglementation nationale qui défavorise ses propres producteurs (CJCE 14 juill. 1988, aff. 407/85, Drei Glocken c/ USL Centro Sud). Les règles européennes ne sont là que pour protéger les échanges entre Etats. Elles ne se préoccupent pas des questions internes. En France, la cour de cassation a d’abord fait prévaloir les principes d’égalité et de libre concurrence pour écarter l’application de la réglementation nationale dans le cas où elle défavorisait les produits nationaux par rapport à leurs concurrents étrangers. La Cour a ainsi admis que les limitations prévues par le droit interne soient écartées dans les cas où elles seraient de nature à entraîner des restrictions discriminatoires par rapport au régime régissant les produits concurrents tant nationaux que provenant des Etats membres lorsque ces produits présentaient des caractéristiques comparables (Cass 16 juin 1983, 81-9231).

Mais il semble qu’elle ait changé d’avis. C’est ainsi qu’elle a, dans un arrêt du 3 mai 2006, précisé « que ni le droit communautaire ni le droit français n’interdisent de soumettre les produits nationaux à des exigences plus sévères que les produits d’importation, dès lors qu’il n’est pas démontré que l’application de la mesure nationale, (…) pourrait avoir des effets sur la libre circulation des marchandises entre Etats membres, notamment en favorisant la commercialisation des marchandises d’origine nationale au détriment des marchandises importées ». Cette décision ouvrirait donc la voie à l’adoption d’une législation nationale plus stricte en matière de LMR.

La réflexion en cours concerne les modalités et quantités d’utilisation des pesticides, pas les LMR

Quelques remarques toutefois : la première est que si nous l’appelons de nos vœux, une telle mesure n’aurait d’effet que sur les denrées produites en France. Et d’ailleurs, on voit mal comment, en opportunité, dans un pays où l’agriculture est extensive, une législation pourrait imposer des contraintes que nos voisins n’ont pas… On se doute du lever de bouclier qui ne manquerait pas de se produire de la part des gros agriculteurs et des industriels qui sont – il faut bien le dire – les principaux bénéficiaires de la nouvelle réglementation….

Ensuite il ne semble pas que la question d’une législation plus stricte soit à l’ordre du jour. Ce qui est en cours, suite au Grenelle de l’environnement (et même avant lui du Plan interministériel de réduction des risques liés aux pesticides 2006-2009), c’est une réflexion sur les pesticides autorisés et sur leur mode d’utilisation avec pour objectif une diminution de 50% de leur utilisation. Pas une réflexion sur les LMR.

A moins…à moins que le travail de sensibilisation effectué actuellement par les associations de consommateurs ou de protection de l’environnement ne porte ses fruits et que des raisons de protection de la santé publique ne viennent permettre la mise en œuvre de telles mesures pour les produits nationaux. Peut-être verrait-on alors un droit français des LMR plus strict que le droit communautaire ?

Dans ce cas, se produirait-il un engouement des consommateurs pour les produits « made in France » ? Ceux-ci pourraient-ils se mettre à préférer les produits français, les sachant moins chargés en résidus de pesticides, aux produits étrangers ? Peut-être le label « made in France » deviendrait-il synonyme de « produits plus sains » ? Mais dans ce cas, ne serions nous pas dans une situation discriminatoire vis-à-vis des denrées émanant des autres pays de l’Union, à l’instar de celle évoquée plus haut par la Cour de Cassation, puisque les la commercialisation des marchandises d’origine nationale serait en fait favorisée au détriment des marchandises importées ?…Ne nous enflammons pas.

Et si c’était l’occasion de faire sans (pesticides) ?

Pour que l’adoption de mesures plus strictes que les règles européennes ait un véritable impact, il faudrait qu’une grande partie des pays membres s’y engagent. Or, il est peu probable qu’ils se lèvent à présent contre une réglementation communautaire qui n’a bien sur pas été élaborée à leur insu…

Et s’il n’est pas possible d’empêcher la libre circulation des marchandises et des produits alimentaires conformes aux règles européennes, il est toutefois possible de sensibiliser le consommateur aux risques causés par les pesticides.

C’est d’ailleurs ce qu’envisage le règlement CE 396/2005, concernant les LMR. Celui-ci précise qu’il « serait particulièrement opportun que ces risques soient pleinement expliqués au public ». C’est pourquoi les associations de consommateurs, se préoccupant de santé ou d’environnement qui actuellement pointent du doigt les dangers des pesticides rendent un véritable service public d’éducation sanitaire.

Mais au-delà de l’effet produit par les résidus aux taux actuellement en vigueur, il semble que le véritable enjeu réside dans la détermination des effets combinés de ceux-ci (« l’effet cocktail »). Compte tenu de la difficulté apparente de les déterminer, peut-être la solution serait-elle tout simplement de promouvoir en France une agriculture sans pesticides de synthèse et respectueuse de l’environnement.

C’est d’ailleurs également ce vers quoi tend l’Union qui, selon ses communiqués, souhaite favoriser « les cultures consommant peu ou pas de pesticides ». Et si finalement cette réglementation européenne sur les pesticides était l’occasion de réfléchir à comment faire sans ?

Céline Marchand

13 juillet 2008

Du Blog à la RSE

Certains m’ont demandé pourquoi j’avais suspendu mes (si intéressants) écrits…Certains m’ont même enjoint de reprendre la plume sous la menace de tortures toutes plus effrayantes les unes que les autres…

Je les rassure, je serai de retour…en janvier 2009 !

Jusqu’à cette date je me consacrerai en effet, tout comme ces six derniers mois, à la RSE et plus précisément à la :

Charte_sur_la_Responsabilite_Societale_Monegasque (1).

Active au sein de la Jeune Chambre Economique de Monaco, on m’a confié la Direction de la Commission chargée de promouvoir cette Charte « Développement Durable » à destination des entreprises de la Principauté.

Or cette activité passionnante, dévorante est…chronophage. Elle est devenue pour ainsi dire un second métier !

Engagée - à titre purement bénévole - jusque décembre 2008 dans cette formidable aventure, je laisse le blog en stand-by pour mieux y revenir à l’aube de la nouvelle année. A défaut d'être transgénique, je n'ai malheureusement que quatre deux bras !

Pour plus d’informations sur la Charte RSE, une vidéo sur notre travail et surtout

un site : www.charte-rsm.org. Ce site vous dit tout sur la Charte, nos actions pour la promouvoir, les entreprises signataires...

Je vous donne donc rendez vous sur ce blog en Janvier 2009, et d’ici là, ici.

Céline Marchand

(1) La Charte sur la Responsabilité Sociétale Monégasque (Charte RSM) fédère sous son logo les entreprises Monégasques entreprenant des actions en faveur du Développement Durable. La Charte se présente sous la forme d’un mode d’emploi du développement durable en dix points, auquel peuvent adhérer les entreprises, associations et institutions de la Principauté.

06 avril 2008

Pologne : pas de loi "anti-OGM"

De quelle marge de manœuvre un Etat membre de l’Union dispose-t-il en matière de législation « anti-OGM » ? Depuis l’adoption de la réglementation européenne sur les organismes génétiquement modifiés, un certain nombre de pays ont souhaité mettre en place des restrictions à leur culture et/ou à leur mise sur le marché. Certains Etats ont opté pour l’interdiction au cas par cas d’OGM précisément identifiés. C’est le cas de la France qui a décidé l’interdiction de la mise en culture en vue de la mise sur le marché des semences de Maïs MON 810 (1) et qui a annoncé l’utilisation, à l’encontre de ce maïs, de la « clause de  sauvegarde » de l’article 23 de la directive 2001/18. D’autres Etats ont préféré l’adoption de réglementations générales interdisant les OGM sur tout ou partie de leur territoire. Si l’interdiction de certains OGM spécifiques a pu, dans certaines conditions, être mise en place (2), l’exclusion de principe des OGM d’un territoire donné n’a, pour l’instant, pas été autorisée. C’est ainsi que la Commission a refusé son aval à la Pologne qui souhaitait adopter une législation anti-OGM (3).

L’un des fondements de la réglementation européenne sur les OGM est l’interdiction faite aux Etats membres d’interdire les OGM qui sont autorisés conformément aux exigences de l’Union (Article 22 de la Directive 2001/18). Cette réglementation prévoit seulement la possibilité pour un Etat, lorsqu’il a des raisons de considérer qu’un OGM précis présente un risque pour la santé humaine ou pour l’environnement, de limiter ou d’interdire, à titre provisoire, son utilisation et/ou sa vente. Ces mesures de sauvegarde (Article 23 du même texte) doivent être justifiées par des informations nouvelles, c'est-à-dire rendues disponibles après que l’OGM a été autorisé. L’Etat doit informer la Commission de son initiative, à charge pour elle de se prononcer par la suite sur son bien-fondé.

Ainsi selon cette directive, un Etat ne peut frapper la culture des OGM d’une interdiction générale. Il peut simplement limiter à titre provisoire et au cas par cas, l’utilisation ou la vente d’un OGM sur son territoire. Or la voie de l’interdiction des OGM produit par produit n’est pas satisfaisante. Elle ne peut en tout état de cause être envisagée comme un mode de gestion adéquat de la « question OGM », surtout dans un contexte d’hostilité de l’opinion publique à ce type de culture. Cette politique implique en effet la présentation, pour chaque organisme visé, d’informations nouvelles remettant en cause l’évaluation des risques spécialement effectuée pour l’autoriser. C’est la raison pour laquelle certains Etats ou Régions comme la Pologne ont essayé d’actionner d’autres leviers afin de mettre en place une réglementation par principe « anti-OGM ».

La législation européenne sur les OGM est une réglementation harmonisée. L’article 95 § 5 du Traité CE prévoit la possibilité pour un membre qui souhaiterait adopter une législation nationale contraire à une telle réglementation d’obtenir, sous certaines conditions, l’autorisation de la Commission. Cet Etat doit démontrer que les dispositions qu’il prévoit en matière d’environnement lui sont nécessaires car il rencontre un problème qui lui est « spécifique » et qui a « surgi après l’adoption de la mesure d’harmonisation ». Il doit en outre démontrer que les mesures envisagées sont « fondées sur des preuves scientifiques nouvelles » relatives à la protection de l’environnement. Ces conditions sont cumulatives. Si elles sont satisfaites, l’Etat peut adopter sa législation dérogatoire. C’est en se fondant sur ces dispositions que la Pologne a tenté de mettre en place une législation « anti-OGM ». En vain.

I. Pour mettre en place une loi « anti OGM », il faut établir un projet de loi contraire au droit communautaire harmonisé

La Pologne avait établi un projet de loi dans lequel les OGM étaient interdits par principe, et sauf exception. Ainsi deux articles de son projet de loi (4) contrevenaient, selon cet Etat, à la Directive 2001/18 relative à la dissémination volontaire d’OGM dans l’environnement.

a) Le projet polonais : interdiction des OGM par principe et culture par exception

Le premier article contraire à la législation européenne portait essentiellement sur la culture des semences OGM destinés à la mise sur le marché et à l’alimentation humaine ou animale. Il interdisait, par principe, la culture des OGM en Pologne. Il ne la permettait que par exception au sein de zones réservées dont il fallait demander la création au Ministre chargé de l’Agriculture. Celui-ci devait prendre sa décision en consultation avec le Ministre chargé de l’environnement, après avis du conseil de la municipalité où la culture était envisagée. Il devait être joint à cette demande de création de « zone désignée pour la culture des plantes génétiquement modifiées » les déclarations écrites des propriétaires des terrains voisins (plus exactement des terrains situés dans la zone d’isolement autour des terres sur lesquelles il était prévu de cultiver des OGM) indiquant qu’ils n’étaient pas opposés au projet.

Comme il a été dit plus haut, la Directive 2001/18 s’oppose à ce qu’un Etat interdise la mise sur le marché d’OGM conformes à ses exigences (article 22). Le principe posé par ce premier article était donc incompatible avec ce texte.

Cette Directive prévoit en outre (article 19) que lorsqu’un OGM a été autorisé en tant que produit ou élément de produit, il peut être utilisé sans autre notification sur tout le territoire de la Communauté. La Pologne ne pouvait donc poser des conditions supplémentaires limitant cette culture, telles que la création de zones dédiées, si l’autorisation accordée ne la prévoyait pas. 

L’autre article du projet Polonais concernait plus particulièrement les essais en plein champ. Il exigeait que la  dissémination volontaire d’OGM fasse l’objet d’une demande comprenant, entre autres documents, une « certification du maire de la municipalité (…) attestant que le plan d’aménagement du territoire local [en] prévoit la possibilité…. » et les « déclarations écrites des propriétaires des exploitations voisines du lieu de la dissémination volontaire, dans lesquelles ceux-ci indiquent ne pas y être opposés ».

Si la législation communautaire prévoit que les disséminations aux fins expérimentales relèvent d’une autorisation au niveau national, elle encadre toutefois cette procédure et précise quels organismes ont vocation à y jouer un rôle. Il s’agit des « autorités compétentes », c'est-à-dire des autorités scientifiques notamment chargées d’apprécier la valeur de l’évaluation des risques pour l’environnement présentée à l’occasion d’une demande d’autorisation d’OGM (article 4 de la Directive précitée). Ces « autorités » ne comprennent pas les maires ou les propriétaires voisins. Leur intervention constituait donc une « exigence administrative supplémentaire » contraire à la Directive.

Ce projet de loi contrevenant à la réglementation communautaire sur les OGM, la Pologne a souhaité, conformément à l’article 95 du Traité CE, être autorisée par la Commission à déroger à son application. C’est ce qui lui a été refusé par la décision rapportée, les arguments qu’elle présentait au soutien de son projet ayant été jugés insuffisants.

b) Les arguments polonais : principe de précaution et agriculture morcelée

La Pologne justifiait son projet de loi par deux types d’argumentaires. Concernant les essais en plein champ, elle indiquait que les mesures de protection n’y sont pas aussi efficaces que celles mises en œuvre dans les systèmes confinés. Puisque l’effet d’un nouvel OGM est inconnu et peut être néfaste, il convenait d’imposer des conditions de sécurité spéciales conformes au principe de précaution.

Sur le second article, propre aux OGM destinés à être mis sur le marché, la Pologne expliquait qu’il avait été inspiré par les lignes directrices européennes sur la coexistence des cultures génétiquement modifiées, conventionnelles et biologiques (5). Ces normes évoquent en effet la possibilité d’un regroupement volontaire de parcelles de différentes exploitations pour la culture de variétés similaires. Selon ce pays, les dispositions envisagées devaient permettre de réduire au minimum les risques associés aux croisements entre plantes génétiquement modifiées et non génétiquement modifiées. Son agriculture étant l’une des plus morcelées d’Europe, il était impossible d’éliminer sur son territoire le risque de contamination par croisement. Enfin, la requérante indiquait que son projet était lié à la nécessité de répondre aux attentes de la société Polonaise et l’absence de dispositions prévoyant une indemnisation en cas de perte agricole résultant du croisement incontrôlé de variétés renforçait la réticence de ses agriculteurs.

Ces arguments n’ont pas permis le succès de la demande polonaise.

II. Pour mettre en place une loi « anti OGM », il faut aussi de solides arguments scientifiques

La demande Polonaise ne pouvait, en l’état de la législation, que se heurter à un refus. Elle ne faisait en effet état d’aucun argument scientifique.

a) Une demande polonaise sans justification scientifique

Les conditions exigées par l’article 95 § 5 pour que la Commission autorise un Etat déroger à une réglementation européenne harmonisée sont cumulatives. Le fait de ne pas satisfaire à l’une d’entre elles est suffisant pour que la demande d’introduction d’une législation nationale contraire soit refusée.

Lorsque la législation envisagée a trait à l’environnement, l’article 95 du Traité exige (i) qu’elle concerne un problème spécifique de l'État membre intéressé, (ii) qui a surgi après l'adoption de la mesure d'harmonisation, et (iii) qu’elle s’appuie sur de nouvelles preuves scientifiques, c'est-à-dire des éléments obtenus après l’adoption de la réglementation communautaire sur le sujet.

Selon la Commission, la condition première à respecter consiste dans la présentation des preuves scientifiques nouvelles. Or en l’espèce, la Pologne ne se prévalait d’aucune. Si elle évoquait l’incertitude qui entoure la question des OGM, elle se bornait à des considérations très générales qui, selon la décision, n’étaient fondées sur aucune étude précise. Sa notification ne pouvait dont qu’être rejetée, quels que puissent être par ailleurs la pertinence de ses arguments (6).

Comme il a été dit plus haut, l'un d'entre eux était le principe de précaution. Or, ce principe n'est pas inconnu de la réglementation européenne sur les OGM. Il est même expressément évoqué par la directive 2001/18 comme un principe dont il a été tenu compte pour son élaboration et dont il doit être tenu compte lors de sa mise en œuvre (point 18 et article 1). Ce principe est donc difficile à invoquer pour contester une décision prise conformément à ce texte.

II. Exemples d’arguments recevables : les apports du précédent Autrichien

La décision Polonaise n’est pas la première sur le sujet. Elle intervient très peu de temps après le refus de la CJCE d’avaliser la législation « anti-OGM » que l’Autriche avait tenté de mettre en place (Land Oberösterreich vs Commission, CJCE 3^ème chambre, 13 Septembre 2007). L’Autriche, ou plutôt la région de la Haute Autriche, avait élaboré un projet de loi interdisant l’utilisation d’OGM sur son territoire. Comme la Pologne après elle, elle a notifié ce projet à la Commission pour qu’elle l’autorise à l’adopter.

L'Autriche se prévalait essentiellement de deux arguments. Le premier consistait à dire que la petite taille de ses exploitations agricoles et le nombre important d’exploitants pratiquant l’agriculture biologique sur son territoire constituaient des « spécificités » qui lui étaient propres au sens de l’article 95 § 5 TCE. La CJCE n’a pas admis cette thèse. Il aurait fallu, selon la Cour, que l’Autriche puisse se prévaloir « d’écosystèmes particuliers ou exceptionnels », pour qu’une telle spécificité soit admise. Le second argument résidait dans les conclusions d’un rapport scientifique dit « rapport Müller » dont l’Autriche estimait qu’il apportait des éléments nouveaux justifiant l’interdiction des OGM sur son territoire.

Ce rapport avait été publié le 28 avril 2002, soit environ un an après l’adoption de la Directive 2001/18. Faisant sien l’avis de l’autorité scientifique européenne (EFSA(7)), la Cour estima que ce rapport se fondait en réalité sur des éléments déjà connus au moment de l’adoption de la législation européenne et qu’il n’apportait aucune « preuve scientifique nouvelle ». Il apparaissait plus comme une « validation » des travaux antérieurs que comme un « exposé d’éléments nouveaux » à même de mettre en cause l’évaluation scientifique effectuée lors de la mise en place de la législation. Dans ces conditions, la demande de l’Autriche ne pouvait aboutir.

III. L’adéquation des règles en question

En l'état de la législation européenne, tout membre souhaitant restreindre ou interdire les OGM sur son territoire doit avant tout justifier d'éléments scientifiques nouveaux et extrêmement convaincants. L'analyse de ces éléments n'est pas du ressort de la Commission, qui n'a pas de compétences scientifiques. Elle relève de l'EFSA, dont il est prévu qu'elle soit consultée pour avis dans ce cas. Or ses avis ne peuvent en principe faire l'objet de recours ni de contradiction dans le cadre d'une procédure basée sur l'article 95 § 5 : l'Etat notifiant étant à l'initiative de la procédure, il a été jugé (aff. Land Oberösterreich précitée) qu'il avait tout le loisir d’exposer, dans son acte introductif, les arguments scientifiques justifiant les dispositions nationales dont il demande l'introduction.

Dans l’affaire commentée, la Commission prend le soin de préciser que « c’est à l’Etat membre qui sollicite la dérogation qu’il appartient de prouver que les mesures sont justifiées » et que la Commission n’a pas à « chercher elle-même d’éventuelles justifications ». L’argumentaire de l’Etat agissant sur le fondement de l’article 95 § 5  doit donc être complet dès l’introduction de sa procédure.

En matière d’OGM, cela signifie que l’Etat doit présenter en une seule fois, et dès le dépôt de sa demande, la justification scientifique complète des dispositions nationales envisagées. Or on trouve dans la communauté scientifique d’importantes divergences de points de vue, et le sujet est loin de faire consensus, comme le démontrent les récentes déclarations des membres du comité de préfiguration de la Haute Autorité ou de son président.

Par ailleurs L’EFSA, principal acteur scientifique communautaire, intervient à plusieurs stades pour évaluer les risques des différents types d’OGM (les OGM destinés à l'alimentation humaine sont même autorisés sur la base d'une évaluation unique des risques, effectuée sous sa responsabilité). Lorsqu’un membre utilise l’article 95 § 5, ses arguments scientifiques sont étudiés par l’EFSA. C’est donc souvent sur ses propres évaluations qu’il lui est demandé de revenir(8)... On regrette que sur de tels sujets, qui engagent tant l’environnement que la santé publique, la contradiction scientifique soit exclue de la procédure. Les considérations procédurales qui imposent des délais courts et des échanges réduits ne devraient pas l’emporter sur les impératifs de protection de la santé et de l’environnement. C’est toutefois la raison pour laquelle, en l’état de la réglementation européenne, la réponse à la demande de l'opinion visant à mettre un frein à la culture ou à la mise sur le marché des OGM, si elle n'est pas politique, devra être scientifique avant d'être juridique.

Céline Marchand

(1) Arrêté du 7 février 2008 suspendant la mise en culture des variétés de semences de maïs génétiquement modifié, JORF n°0034 du 9 février 2008 page 2462 modifié par arrêté du 13 février 2008 JORF n°0042 du 19 février 2008 page 3004

(2) En janvier 2008, les dispositions de l’article 23 de la Directive 2001/18 étaient invoquées par l’Autriche et la Hongrie pour 4 OGM autorisés, une mesure de sauvegarde était également invoquée par la Grèce à l’encontre du Mais MON 810 sur le fondement de la Directive 53/2003

(3) Décision 2008/62/CE de la Commission du 12 octobre 2007 relative aux articles 111 et 172 du projet de loi polonais concernant les organismes génétiquement modifiés, JO L 16 du 19.1.2008.

(4) Projet de loi de la Pologne sur les organismes génétiquement modifiés, comportant des dérogations aux dispositions de la directive 2001/18/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la dissémination volontaire d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement, notification 2007/C 173/05, JOUE du 26 juillet 2007

(5) Recommandation de la commission du 23 juillet 2003 établissant des lignes directrices pour l'élaboration de stratégies nationales et de meilleures pratiques visant à assurer la coexistence des cultures génétiquement modifiées, conventionnelles et biologiques, JO L 189, 29 juillet 2003 p.36

(6) La Pologne n’a notifié ces articles qu’au visa de la directive 2001/18 relative à la dissémination volontaire d’OGM dans l’environnement, et non au visa du règlement 1829/2003 concernant les denrées alimentaires et les aliments pour animaux génétiquement modifiés. Cette décision ne préjuge donc pas des décisions qui pourraient être prononcées sur le fondement d’autres textes que la directive.

(7) Agence Européenne de Sécurité des Aliments AESA ou en anglais EFSA

(8) Voir pour exemple la proposition de décision du Conseil concernant l'interdiction provisoire de l'utilisation et de la vente, en Autriche, de maïs génétiquement modifié Zea mays du 9 octobre 2007.

31 mars 2008

Faire son beurre avec de la margarine

Selon les juges, la publicité commune MAAF-Fruit d’Or Proactiv n’était pas trompeuse car le consommateur ne pouvait en déduire que la margarine Proactiv était un « produit miracle » contre le cholestérol. Par ailleurs, aucun texte n’exigeait que l’étiquetage recommande - de façon générale - la consultation d’un médecin. La margarine contre le cholestérol n’est (n’était ?) pas un médicament.

La société Unilever et la compagnie d’assurance MAAF ont lancé au début de l’année 2006 une campagne publicitaire commune. Cette opération avait pour objet de promouvoir simultanément la margarine Fruit d’Or Pro Activ et la complémentaire santé « Maaf Santé 2007 » en mettant en exergue les propriétés anticholestérol de cette margarine tout en offrant, sur justification de l’achat d’un certain nombre de pots, une réduction tarifaire sur cette police d’assurance.

Estimant cette campagne publicitaire trompeuse, l’association de consommateurs UFC Que Choisir en demanda l’interdiction. En vain : la Cour d’Appel de Paris(1) a confirmé le refus que lui avait déjà opposé par le TGI de Paris(2).

Pour l’association, cette campagne publicitaire faisait croire au consommateur que la simple consommation de la margarine entraînait - à elle seule - une réduction significative du taux de cholestérol. Cela lui conférait un caractère trompeur car cette réduction procède en réalité d’une pluralité de facteurs, comme l’alimentation et l’hygiène de vie. Le fait qu’il s’agisse d’une publicité associant une margarine « santé » à une offre portant sur une complémentaire santé renforçait cette croyance. En effet la présence de l’assureur laissait entendre que le risque-santé des consommateurs de margarine enrichie était moindre que celui des personnes n’en consommant pas.

Les juges ont rejeté cette analyse. D’une part parce qu’ils ont estimé que le consommateur est assez éduqué pour être critique vis-à-vis de la publicité et ne pas croire n'importe quoi (I). D’autre part parce que la réglementation n’imposait pas que la publicité fasse apparaitre une mention relative à la nécessité d’un suivi médical. Selon les magistrats, la margarine concernée est donc un « simple » aliment  (II).

(I) Les juges sont d’avis que le consommateur moyen est attentif

En droit, on apprécie le caractère trompeur d’une publicité en prenant en considération, « par rapport au support utilisé, la perception globale que peut avoir de la publicité un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ». En l’espèce, les magistrats ont estimé que le consommateur moyen ne pouvait déduire de la campagne en cause que cette margarine était un « produit miracle ».

Cette opération promotionnelle était déclinée un peu différemment selon le support, presse écrite ou télévision/internet. Le message utilisé dans la presse écrite précisait que la réduction du mauvais cholestérol se produit dans le cadre d’un régime adapté riche en fruits et légumes. Des renvois en bas du message précisaient les conditions d’utilisation du produit. Selon les magistrats, ces détails empêchaient le consommateur moyen de penser que l’utilisation de cette seule margarine suffisait à faire baiser son taux de cholestérol.

Le film n’était, selon les juridictions, pas plus trompeur : le client était représenté en tenue de sport, tenait le résultat de ses analyses à la main, et portait un filet à provision rempli de fruits et légumes. Le téléspectateur devait comprendre de ces éléments visuels que la consommation de Fuit d’Or Proactiv « s’inscrivait dans le cadre d’un d’une hygiène de vie alimentaire et sportive ». Là non plus, il ne pouvait comprendre que la seule consommation de margarine pouvait avoir un effet significatif.

L’analyse que faisait l’UFC de cette campagne aboutissait à une solution contraire. N’ayant pu y faire adhérer les premiers juges, la fédération a voulu produire, devant la Cour d’Appel, une étude marketing portant sur la perception de cette opération publicitaire par le consommateur. On suppose que ses conclusions faisaient valoir que celui-ci n’avait pas, sur la publicité, le recul que les premiers juges lui attribuaient. L’arrêt ne le dit pas. L’étude fut rejetée des débats au motif qu’elle avait été réalisée « sur demande de l’association, pour les besoins de la procédure, plusieurs mois après la fin de la campagne publicitaire et dans des conditions critiquées les autres parties ».

C’est dommage.

On aurait aimé que des professionnels de la publicité ou des sociétés d’opinion, pourquoi pas nommés par la juridiction, examinent sérieusement l’impact de cette campagne…Le marketing et la publicité sont des arts de manipulation. Ils ont en substance pour objectif de provoquer l’acte d’achat chez le consommateur. On peut donc se demander si l’analyse d’une publicité par un professionnel du droit concentré sur son dossier et attentif aux détails du cas étudié peut vraiment être transposée à celle qu’effectue « en situation » Monsieur Tout-le-Monde, en lisant son journal le matin ou devant la télévision après une journée bien remplie.

La question se pose d’autant plus que l’INPES a récemment publié une étude sur la perception des messages sanitaires apposés sur les publicités alimentaires (« Eviter de manger trop gras, trop sucré, trop salé »). Selon celle-ci, « une majorité de Français de 15 ans et plus pensent que le message affiché serait adapté au produit promu », c'est-à-dire que lorsqu’une publicité pour un yaourt aux fruits mentionne « pour votre santé, mangez au moins 5 fruits et légumes par jour », 44% de ces personnes « pensent à tort que ce yaourt fournit une portion de fruits pour la journée ». Ne doit-on pas alors fortement relativiser le degré de compréhension du consommateur ?

Par ailleurs, peut-on vraiment croire que le lecteur d’une publicité décortique, comme le juriste le fait, les astérisques figurant au bas de celles-ci ?

Enfin et surtout, l’être humain est ainsi fait qu’il préfère la facilité. Lorsqu’il lui est (peu ou prou) proposé de baisser son taux de cholestérol en mangeant, croit-on vraiment qu’il entendra le message - suggéré par un panier à légume et un jogging – l’invitant à mener une vie saine et sportive ? Compte tenu de la façon dont le consommateur perçoit les messages sanitaires (cf ci-dessus), on peut tout à fait imaginer qu’il déduise au contraire que c’est en mangeant de la margarine aux stérols qu’il sera en bonne santé et qu’il pourra faire du sport….Quand on sait qu’un message clair (« Eviter de…) n’est pas compris, comment penser qu’un message simplement insinué le soit ? Compte tenu de la sophistication des outils utilisés par la publicité, il me semble que la détermination de ce qu’est le « consommateur moyen » ne peut plus se satisfaire d’une perception subjective. Une étude «scientifique » c'est-à-dire chiffrée, de la perception de la publicité aurait été bienvenue ici .

(II) la margarine aux stérols est un simple aliment

Le second reproche que faisait l’UFC à cette campagne était de ne pas mentionner la nécessité d’un suivi médical que ce soit pour les futurs consommateurs de cette margarine ou dans le cadre d’une consommation prolongée. Pour la Cour, si ce produit relève d’une autorisation de mise sur le marché et d’un étiquetage spécifique, il s’agit néanmoins d’un « produit (…) vendu en grande surface » au sujet duquel il n’a pas été démontré que la réglementation impose l’obligation de mentionner, d’une façon générale, la nécessité de consulter le médecin. Il s’agit effectivement d’un aliment dont le régime est fixé par des règles européennes (a). Le renvoi au médecin aurait été obligatoire si ce produit avait été considéré comme un médicament (b).

a) Le régime (juridique) stérolien

La campagne publicitaire, pas plus que l’étiquetage du produit, ne renvoyaient à une recommandation générale de consulter un médecin avant de consommer la margarine. Une invitation à consulter concernait toutefois spécifiquement les patients sous hypocholestérolémiants.

Le choix de ces mentions ne relève pas du fabriquant mais des termes de l’autorisation de mise sur la marché des margarines enrichies aux stérols végétaux, dites "matières grasses à tartiner enrichies aux esters de phytostérol" délivrée le 24 juillet 2000 à Unilever, et du Règlement (CE) n° 608/2004 de la Commission du 31 mars 2004 concernant l'étiquetage des aliments et ingrédients alimentaires avec adjonction de phytostérols(3).

Selon ces textes, l’étiquetage de ces produits doit obligatoirement comporter un certain nombre de mentions. Il doit notamment signaler que le produit est destiné aux personnes qui souhaitent abaisser leur taux de cholestérol sanguin, que les patients sous hypocholestérolémiants sont invités à ne consommer le produit que sous contrôle médical et, de façon visible et lisible, que le produit peut ne pas convenir, d'un point de vue nutritionnel, à certaines catégories de la population (femmes enceintes et allaitantes et enfants âgés de moins de cinq ans). Par ailleurs une recommandation doit inviter à utiliser le produit dans le cadre d'une alimentation équilibrée, comprenant une consommation régulière de fruits et légumes.

Ni le règlement ni l’autorisation n’exigent que l’étiquetage recommande - de façon générale - la consultation d’un médecin. Par ailleurs ces textes ne concernent que l’étiquetage des produits. Ils ne visent pas leur publicité. Les mises en garde n’étaient donc pas, en tant que telles, obligatoires ici. Elles ne l’étaient qu’indirectement (on ne peut exclure une mise en cause pour défaut d’information, etc.). C’est pourquoi la publicité pour la margarine enrichie en stérols n’avait pas à renvoyer de façon générale le consommateur à une consultation médicale. La campagne promotionnelle décriée respectait en tout point ses obligations légales à ce titre.

b) Margarine et médicament

Dans la campagne concernée, la margarine Fruit d’Or enrichie aux stérols végétaux était présentée comme réduisant le taux de cholestérol sanguin. Cette publicité citait toute une liste de contre-indications et de précautions d’emploi. D’aucun pouvaient penser légitime d’assimiler cette margarine à un médicament : elle était destinée aux mal portants et les mentions visibles sur son étiquetage conféraient à la notice d’utilisation. Pourtant, l’arrêt ne pose même pas la question de la nature - aliment ou médicament -  du produit. Il indique simplement que « les produits concernés, qui certes relèvent d'une autorisation particulière pour être mis sur le marché et pour lesquels un étiquetage spécifique est requis, sont des produits alimentaires vendus en grandes surfaces ».

Cette référence au lieu de vente est étonnante. La Cour semble se servir de ce détail pour conforter le fait que la margarine concernée est un aliment banal. Or l’on sait que l’on trouve dans les rayons de la grande distribution un certain nombre de produits faisant l’objet du monopole pharmaceutique (telle la vitamine C à certains dosages) qui ont le statut de médicament et pour la vente desquels les hypermarchés se font régulièrement condamner. Il est donc particulièrement singulier que la Cour illustre le caractère commun de cet aliment de cette manière…

La Cour n’aurait-elle pas dû se poser la question de la nature du produit ? Toute publicité en faveur d’un médicament doit être accompagnée d'un message de prudence et de renvoi à la consultation d'un médecin en cas de persistance des symptômes (article L5122-6 du code de la santé publique). La margarine, si elle avait relevé du régime des médicaments, aurait été soumise à cette obligation.

Le médicament est défini à l’article L5111-1(4) du code de la santé publique. On distingue le médicament par fonction (substance qu’on administre en vue de produire un effet médicamenteux) du médicament par présentation (substance qui est présentée comme un médicament, quelques soient ses effets réels). La margarine enrichie ne pouvait-elle relever de l’une ou de l’autre de ces définitions ?

Médicament par fonction

A l’époque des faits, le médicament par fonction était défini comme « tout produit pouvant être administré à l'homme (…) en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier [ses]  fonctions organiques ». Si les juges ne se sont penchés sur la question de savoir si la margarine enrichie aux stérols pouvait relever de cette définition, c’est certainement parce qu’ils ont considéré que l’autorisation de mise sur le marché (cf ci-dessus) avait réglé la question de son régime juridique. Cette AMM autorise en effet cette matière grasse à tartiner en tant que nouvel aliment ou nouvel ingrédient alimentaire et fixe les mentions devant figurer sur son étiquetage. S’agissant d’une législation spéciale, elle l’emporte sur la réglementation générale. C’est pourquoi il était inutile de se poser la question de la nature médicamenteuse de ce produit : la Commission avait répondu en lui conférant le statut d’aliment.

La question se poserait toutefois peut-être différemment aujourd’hui. Le nouvel article L5111-1 du code de la santé publique précise en effet que lorsqu’un produit « est susceptible de répondre à la fois à la définition du médicament (…) et à celle d'autres catégories de produits régies par le droit communautaire ou national, il est, en cas de doute, considéré comme un médicament ». La catégorie « médicament » l’emporte donc sur les autres…

Le médicament par fonction consiste à présent dans « toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme (…), en vue (….) de restaurer, corriger ou modifier  [ses] fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ». La nouvelle définition est plus large que la précédente puisqu’elle prend en compte les fonctions physiologiques et non plus seulement organiques. Ne s’appliquerait-elle pas à la margarine concernée ? 

Le cholestérol est un constituant essentiel de la membrane cellulaire. Il est naturellement synthétisé par le foie. Pour simplifier, lorsque la quantité de cholestérol est trop importante, le surplus se dépose contre les parois artérielles. Il en vient à les obstruer, et à provoquer des maladies cardio-vasculaires.

Selon le site Fruit D’or, les stérols végétaux « entrent en compétition avec le cholestérol et limitent son passage dans le sang ». Selon Nicolas Rousseau dans " Health & Food" (5), « la compétition avec les stérols libres signifie donc que le cholestérol est absorbé en plus faible quantité. (…) Le métabolisme du cholestérol est tout autant affecté: on observe en premier lieu une diminution de l’incorporation du cholestérol dans le foie via les chylomicrons. (…)».

Si les stérols agissent en exerçant un blocage partiel de l’assimilation du cholestérol dans le sang, ne s’agirait-il pas là d’une action par antagonisme, qui est un mode d’action pharmacologique ? Leurs effets ne constitueraient-ils pas au surplus la modification d’une fonction physiologique ? A vue de nez, il semble que oui…Et si tel était effectivement le cas, la fameuse phrase d’Hippocrate serait vérifiée : « Que ton aliment soit ton premier médicament »…

Médicament par présentation

La campagne avait pour titre « agir ensemble contre le cholestérol ». On l’a dit, toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines constitue un médicament par présentation. Pour que la margarine enrichie puisse être considérée comme un médicament par présentation, il faudrait d’abord déterminer la nature juridique du cholestérol. Le cholestérol est-il une maladie ?

Le droit français ne définit pas la notion de maladie et la jurisprudence en a adopté une définition fort large. Ainsi la migraine ou la cellulite ont été considérées comme des maladies…Une maladie est une « altération organique ou fonctionnelle de la santé de l'individu. Une maladie trouble le fonctionnement normal du corps humain(6)». On l’a vu, le cholestérol est indispensable au bon fonctionnement du corps humain. C’est l’excès de cholestérol qui est susceptible d’avoir pour conséquence une altération de la santé. Le cholestérol n’est donc pas en lui-même une maladie.

Dans sa version « presse écrite » la publicité commentée justifiait le rapprochement des annonceurs (Fruit d’Or et la Maaf) par la nécessité d’ « agir ensemble contre le cholestérol ». Elle évoquait les objectifs de réduction du cholestérol dégagés par le PNNS (7). Elle mentionnait la « lutte » contre l’hypercholestérolémie et soulignait que la Maaf mène « depuis longtemps de nombreuses actions de prévention ». Dans sa version « télévision et internet », la campagne prenait la forme d’un film publicitaire humoristique mettant en scène un client et un assureur. Le client expliquait à son assureur que son cholestérol était en baisse depuis qu’il consommait les produits Fruits d’Or ProActiv. En réalité, la campagne publicitaire proposait de lutter non pas contre l’hypercholestérolémie, mais seulement le cholestérol. Celui-ci n’étant pas en soi une maladie, la margarine ne pouvait se voir qualifiée de médicament par présentation.

Or la campagne publicitaire employait au sujet du cholestérol les mêmes images ou les mêmes mots que ceux qui auraient été employés à propos d’une maladie. En pointant du doigt tantôt le cholestérol tantôt l’hypercholestérolémie, elle créait dans l’esprit du consommateur un amalgame entre le cholestérol, l’hypercholestérolémie et les potentielles conséquences de cette dernière.

Ce faisant, la campagne instillait l’idée que le cholestérol est une maladie. Cette idée était renforcée par la présence de la Maaf : en donnant une caution non pas médicale mais « santé », l’assureur renforçait l’idée selon laquelle la consommation de cette margarine constituait une prévention efficace (un médicament) contre le cholestérol, dont il était sous-entendu qu’il était à combattre.

Ainsi le génie de cette publicité était certainement de créer une confusion entre cholestérol et maladie. Ainsi, la margarine ne pouvait être considérée comme un médicament. Elle n’était en effet pas présentée comme possédant des propriétés à l’égard des maladies humaines, mais comme possédant des propriétés à l’égard de ce qui est présenté comme une maladie humaine…

Céline Marchand

(1) Cour d’Appel de Paris, arrête du 16 Novembre 2007, 25^ème Chambre section A, RG 06/13276

(2) TGI de Paris, jugement du 13 Juin 2006, 1^ère Chambre, RG 06/0568

(3) (…) esters de phytostérol, phytostanols et/ou esters de phytostanol  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R0608:FR:HTML 

(4) Cet article a été modifié par la loi du 26 février 2007, qui transposait en droit français la  directive CE n°2004/27 du 31 mars 2004. Aujourd’hui le médicament est « toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales, ainsi que toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme ou chez l'animal ou pouvant leur être administrée, en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ».

(5) numéro 76, Mars/Avril 2006

(6) http://www.cybmut.com/Glossaire.asp 

(7) http://www.mangerbouger.fr/pnns/index.php

                                                                                                    

28 février 2008

Uncle Sam n’est plus collé

Assouplissement des mesures restrictives pesant sur l'importation du riz américain.

Souvenez vous : en 2006, un riz génétiquement modifié interdit en Europe, le LL RICE 601, avait été retrouvé par les autorités américaines dans des échantillons dans lesquels ils n’avaient rien à faire. Des mesures d’urgence avaient alors été prises : l’union avait interdit (1) l’importation de produits à base de riz en provenance des états unis, sauf ceux accompagnés d’un rapport d’analyse établi par un laboratoire accrédité attestant que les produits ne contenaient pas de riz « LL RICE 601».

Ces mesures avaient ensuite été complétées. Des vérifications avaient en effet révélé la présence de ce riz dans des lots pourtant dûment accompagnés du rapport d’analyse. C’est ainsi que la Commission (2) avait ensuite également imposé un échantillonnage systématique et une analyse officielle de chaque lots de produits provenant des états unis, avant leur mise sur le marché en europe.

Cette dernière obligation a été levée par la Commission (3) le 26 février 2008.

Elle fait suite à la mise en place d’un plan de retrait du « LL Rice » du circuit d’exportation américain et à la soumission par le USDA d’un protocole visant à garantir que les produits concernés sont soumis à un échantillonnage officiel effectuée par l’administration américaine et à une analyse en laboratoire.

Ainsi, les produits concernés devront à présent (3) simplement présenter (*) une déclaration de l’exploitant selon laquelle ils ont été soumis au plan de retrait du LL Rice 601 et (**) un rapport d’analyse établi par un laboratoire, accompagné d’un document officiel établi par l’administration en charge de ce sujet, la GIPSA.

Uncle Ben's Sam n'est plus collé.

Céline Marchand

(1) Décision 2006/601/CE

(2) Décision du 6 novembre 2006 C(2006) 5266

(3) Décision du 26 février 2008 (2008/162/CE)

27 février 2008

Le profil nutritionnel se profile

Le règlement 1924/2006 prévoit que la Commission devra avoir établi pour le 19 Janvier 2009 les profils nutritionnels que les aliments ou certains groupes d’aliments devront respecter pour justifier l’utilisation d’allégations nutritionnelles et de santé à leur propos. C’est à l’EFSA que revient la mission de lui fournir l’appui scientifique nécessaire.

Le Panel sur les produits diététiques, la nutrition et les allergies de cette autorité vient de rendre un rapport dans lequel il définit les critères qui pourraient être utilisés pour définir quels aliments pourraient bénéficier des allégations. En voici un aperçu, issu d’une traduction libre et partielle du communiqué de presse. 

En substance, le Panel conclut que le critère le plus important à prendre en considération pour l’établissement des profils nutritionnels est le potentiel que peut avoir un aliment à affecter négativement le régime alimentaire global.

Le rôle de chaque groupe alimentaire doit être pris en compte et les profils nutritionnels doivent être cohérents avec les recommandations effectuées en matière alimentaire par les autorités des différents pays de l’Union.

Le choix des nutriments à prendre en compte dans l’établissement des profils nutritionnels doit être guidé par leur importance en termes de santé publique pour les populations des Etats membres. Parmi ces nutriments figurent ceux qui ne font en général pas partie des recommandations nutritionnelles comme les graisses (saturées ou non), le sodium (sel)…A titre d’exemple, le Panel précise qu’en matière de santé publique, l’impact du sucre est lié au schéma de consommation de certains aliments. La teneur totale en sucre pourrait ainsi être prise en compte pour certains groupes d’aliments, tels que les boissons ou les sucreries, qui peuvent être consommées fréquemment.

En fonction du schéma adopté, les calories (densité énergétique) ou les graisses, tout comme d’autres nutriments, pourraient également être inclus. Mais le nombre de nutriments ou paramètres devra être limité pour éviter que les profils nutritionnels ne soient trop complexes.

Un certain nombre d’exemptions sont prévues pour que des aliments qui jouent un rôle alimentaire important et qui ne correspondent pas aux critères d’équilibre requis puissent bénéficier d’allégations nutritionnelles ou de santé (ainsi les huiles végétales, les produits laitiers mais également les céréales, la viande et le poisson, les fruits et les légumes…). Par exemple les huiles végétales qui sont composées de 100% de graisse pourraient être exclues du bénéfice des allégations alimentaires. Or, le bénéficie de leurs apports nutritionnels est incontesté.

Le Panel reconnait les limitations intrinsèques à l’utilisation de profils pour classer les aliments éligibles aux allégations. En effet, il est très difficile d’appliquer les recommandations générales au cas particulier. Par ailleurs, l’effet de la cuisson, de la préparation ou de l’ajout de substances telles les graisses et les sucres, et enfin les habitudes de consommation, modifient les apports nutritionnels. Or ils ne peuvent être pris en compte.

Céline Marchand

20 février 2008

Règlement Allégations de Santé : d’obscures corrections

Le règlement européen sur les allégations nutritionnelles et de santé vient d’être modifié par deux règlements du 15 janvier 2008. A leur lecture, il semble qu’il s’agisse plus de rectifications que de modifications du règlement initial. En effet, les nouveaux textes (i) précisent les mesures transitoires qui n’existaient pas s’agissant des allégations relatives au développement et à la santé des enfants et précisent (iii) le sort des allégations qui feront l’objet d’un usage restreint au profit d’un exploitant, après les cinq ans que durera ce « droit d’usage privatif ». Enfin, ils modifient (ii) la manière dont les décisions seront prises en vertu de ce règlement, en donnant plus de pouvoir au Parlement Européen.

Pourtant jeune, puisqu’il date de décembre 2006, le règlement européen sur les allégations nutritionnelles et de santé (1) vient déjà de subir quelques retouches d’importance.

Deux textes (2) datés du 15 janvier 2008 l’amendent en effet sur plusieurs points.

Le premier prévoit que les allégations relatives au développement et à la santé des enfants seront désormais soumises aux mêmes mesures transitoires que les autres allégations.

Le second modifie en profondeur le processus d’adoption des mesures qui doivent être prises en application de ce règlement, en en soumettant la plupart à la procédure de réglementation avec contrôle instituée par la décision 2006/512/CE. Enfin et surtout, ce second règlement modifie les dispositions relatives aux allégations dont l’emploi est limité au bénéfice d’un seul exploitant.

A la lecture de ces textes, il apparaît que ces changements relèvent plus de la rectification que de la modification. Compte tenu de la clarté toute relative de la rédaction du texte initial, on ne peut que comprendre la nécessité de telles corrections. 

1. Des mesures transitoires pour les allégations relatives à la santé des enfants

Le règlement européen sur les allégations nutritionnelles et de santé est devenu applicable le 1^er juillet 2007.

Selon ce texte, la Commission doit adopter, au plus tard le 31 janvier 2010, une liste communautaire des allégations de santé autorisées (autres que celles faisant référence à la réduction du risque de maladie ainsi qu'au développement et à la santé infantiles). Cette liste, issue des listes d’allégations qui ont été communiquées à la Commission par les Etats avant le 31 janvier 2008, comportera toutes les conditions nécessaires pour leur utilisation.

Les allégations faisant référence à la maladie et à la santé des enfants ont un régime différent : il est prévu qu’elles fassent l’objet au cas par cas d’une évaluation scientifique, mais directement au niveau européen, par l’AESA. Celle-ci a d’ailleurs publié un « guide de la demande d’autorisation » à destination des entreprises souhaitant être autorisées à utiliser de telles allégations.

Actuellement, la liste communautaire des allégations relatives à la réduction d’un risque de maladie n’est pas encore établie. Par conséquent, elles gardent le même régime que des allégations relatives à la prévention et au traitement des maladies, elles-mêmes toujours interdites.

Il est apparu que les allégations relatives à la santé infantile sont déjà utilisées dans certains états membres. Or, aucune mesure transitoire n’avait été prévue jusqu’à l’adoption des autorisations communautaires. Il s’agissait d’une petite «incohérence réglementaire» qu’il convenait de corriger.

Les allégations relatives au développement et à la santé des enfants sont régies, tout comme les allégations relatives à la réduction du risque de maladie, par l’article 14 du règlement 1924/2006. Dans sa toute nouvelle version, cet article distingue les deux types d’allégations, ce qui permet de les soumettre à des régimes transitoires différents.

Ainsi, le nouvel article 28 paragraphe 6 traitant des mesures transitoires exclut les allégations de santé «fonctionnelles» (c'est-à-dire décrivant le rôle d'un nutriment ou d'une autre substance dans la croissance, dans le développement et dans les fonctions de l'organisme) et les allégations relatives à la réduction d’un risque de maladie, du régime transitoire auquel sont soumis les autres types d’allégations de santé (celles relatives au développement et à la santé des enfants et les allégations psychologiques, comportementales, et relatives à l’amaigrissement).

Pour mémoire les allégations de santé fonctionnelles (article 13,1.a) pourront être faites jusqu'à l'adoption de la liste communautaire les autorisant, sous la responsabilité des exploitants du secteur alimentaire.

Les autres catégories d’allégations de santé, lorsqu’elles ont été utilisées conformément aux dispositions nationales avant la date d'entrée en vigueur du règlement, sont soumises à des régimes différents selon quelles ont fait ou non l’objet d’une évaluation et d’une autorisation dans un Etat membre. La commission statuera sur le sort des premières sur la base des listes communiquées par les Etats (voir ci-dessus). Les secondes devaient faire l’objet d’une demande d’autorisation avant le 19 janvier 2008 pour pouvoir continuer à être utilisées. En cas de décision de refus, il est prévu un délai de six mois pendant lequel elles peuvent encore être utilisées.

2. Un nouveau processus décisionnel : la procédure de réglementation avec contrôle

La plupart des mesures d’application du règlement n° 1924/2006 devaient être prises par la Commission dans le cadre d’une procédure de réglementation, c'est-à-dire après avis d’un comité composé des représentants des Etats membres.

La décision du 17 juillet 2006 du Conseil a introduit un nouveau type de compétence d’exécution : la procédure de réglementation avec contrôle. Cette procédure renforce l’information du Parlement européen sur les travaux des comités et lui permet de s’opposer à l’adoption de mesures qu’il estimerait excéder les compétences conférées à la commission par le texte concerné.

La procédure de réglementation avec contrôle est utilisée dans le cas de « mesures de portée générale ayant pour objet de modifier des éléments non essentiels d’un acte adopté selon la procédure visée à l’article 251 du Traité » CE. Cette procédure, selon sa définition, doit permettre aux deux branches de l’autorité législative (le Parlement et le Conseil) d’effectuer un contrôle préalable à l’adoption de ces mesures. En effet, seul le législateur peut modifier les éléments essentiels d’un acte législatif.

Ce nouveau processus décisionnel remplacera pour un certain nombre de décisions la « procédure de réglementation » qui avait initialement été choisie pour l’application de l’ensemble du règlement sur les allégations nutritionnelles et de santé.

Relèvent à présent de la procédure de réglementation avec contrôle :

• les demandes de dérogation à l’usage d’une double allégation nutritionnelle ou de santé dans le cas où la marque de fabrique ou le nom commercial du produit eux-mêmes peuvent être considérés comme une allégation nutritionnelle ou de santé ;

• la définition des profils nutritionnels et leur mise à jour ainsi que les conditions de l’utilisation des allégations nutritionnelles ou de santé pour les aliments conformes à ces profils

• la liste des denrées alimentaires à l’égard desquelles il y a lieu de restreindre ou d’interdire les allégations nutritionnelles ou de santé.

• la liste des allégations de santé autres que celles faisant référence à la réduction du risque de maladie ainsi qu’au développement et à la santé des enfants

• la décision concernant les allégations nutritionnelles sous la forme d’images ou d’éléments graphiques

• la décision concernant les allégations de santé autres que « fonctionnelles » (c'est-à-dire décrivant le rôle d'un nutriment ou d'une autre substance dans la croissance, dans le développement et dans les fonctions de l'organisme) et autres que les allégations relatives à la réduction d’un risque de maladie,

3. Les dispositions relatives aux allégations dont l’emploi est limité au bénéfice d’un seul exploitant.

• Le droit privatif à l’utilisation d’une l’allégation de santé

Le règlement 1924/2006 permet aux exploitants du secteur agroalimentaire qui souhaitent utiliser une allégation de santé ne figurant pas encore sur le Registre (3), d’en demander l’inscription.

Dans ce cadre, il est possible de conférer à un exploitant une sorte de « droit privatif » de cinq ans sur une allégation lorsqu’elle ne peut être justifiée autrement que par la présentation de données relevant de la propriété exclusive de celui-ci.

L’allégation concernée doit alors être inscrite dans une annexe distincte du Registre et être accompagnée de la mention selon laquelle l’emploi de l’allégation est restreint.

Il n’est donc pas possible pour un autre exploitant d’utiliser l’allégation concernée pendant une durée de cinq ans….sauf à ce que le propriétaire des données le lui permette ou que cet exploitant obtienne une autorisation pour cette allégation sur la base d’autres données (ou sauf à ce que le caractère privatif des données soit remis en cause, ou qu’il soit démontré que ces données n’étaient pas indispensables à la justification de l’allégation).

Le système aboutit donc à la mise en place d’une sorte de « droit de propriété intellectuelle canada-dry » sur les allégations de santé : un exploitant devient de facto, en raison de son droit de propriété sur les données ayant permis d’aboutir à la justification de l’allégation, le seul à pouvoir utiliser l’allégation en question pendant une durée de cinq ans.

• Une allégation qui tombe dans le domaine public

Le nouveau texte prévoit toujours la possibilité pour la Commission de restreindre l’emploi d’une allégation en faveur d’un exploitant pendant cinq ans. Cette décision doit à présent être prise conformément à la procédure de réglementation, et non de réglementation avec contrôle.

Mais il ajoute que, avant l’expiration de cette période de cinq ans, si l’allégation continue de remplir les conditions définies dans le règlement (c'est-à-dire si elle est toujours fondée sur des données privatives la justifiant), la commission devra soumettre un projet de mesures permettant l’autorisation de l’allégation sans restriction d’utilisation.

Ce projet fera l’objet d’une décision selon la procédure de réglementation avec contrôle.

C’est en tout cas ce que je comprends de ce texte dont la limpidité n’est pas la plus grande des qualités.

Il est désormais spécifiquement précisé que lorsqu’un exploitant fait une demande d’autorisation d’une allégation sur la base de données qui lui sont privatives, l’autorisation est accordée pour une durée de cinq ans.

C’est donc aujourd’hui la validité même de l’allégation qui est limitée à cinq ans.

Dans la rédaction antérieure du règlement, la durée de l’autorisation était indéterminée. Pendant cinq ans, les données qui la fondent ne pouvaient être utilisées par un autre exploitant, ce qui aboutissait de facto à empêcher les autres exploitants d’utiliser l’allégation.

Après cette période de cinq ans, il était prévu que les autres exploitants puissent se référer à ces données (article 21,2. a contrario). Mais aucune procédure n’avait été prévue pour modifier le registre. Or le registre indique que l’allégation fait l’objet d’un emploi restreint à moins qu’un autre exploitant n’obtienne l’autorisation d’utiliser l’allégation sur la base d’autres données.

Il y avait donc, après cette période de cinq ans, une contradiction entre la possibilité qui était offerte aux exploitants de se référer aux données de l’utilisateur de l’allégation et le texte même du registre. Puisque la modification de ces mentions n’était pas prévue, les autres exploitants ne pouvaient de facto toujours pas utiliser l’allégation.

Cette incohérence ne correspondait pas à l’esprit du texte qui n’entendait pas créer un droit privatif éternel sur l’allégation. C’est pourquoi le nouveau texte confie à la Commission (si je le comprends bien) le soin de proposer les mesures visant à permettre l’autorisation de cette allégation « sans restriction d’utilisation » après le délai de cinq ans.

J’en déduis que l’allégation pourra en quelque sorte, au terme de cette période, tomber dans le domaine public.

En introduction, le nouveau règlement 107/2008 (point 4), précise que « l’autorisation d’emploi limitée à un seul exploitant ne devrait pas empêcher d’autres demandeurs de solliciter l’autorisation d’utiliser la même allégation ».   

En réalité, il n’y a pas, à la lecture de ce texte, d’assouplissement du sort des exploitants. La limitation qui les touchait de pouvoir utiliser après la période de cinq ans les allégations fondées sur des données privatives résultait d’une maladresse de rédaction du texte.

Le règlement 107/2008 ne fait donc que rectifier le règlement initial sur ce point.

Il est des textes limpides. Il en est d’autres obscurs. Je dois avouer que le règlement 1924/2006 et de ses simili rectificatifs sont de bons exemples de ce qui, en matière textuelle, se fait de compliqué et de pourrait mieux être écrit…

Le plus savoureux se situe aux points b) de l’article 17 paragraphe 3 et b) de l’article 18 point 5.

Céline Marchand

(1) Règlement (CE) n° 1924/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 20 décembre 2006, concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires

(2) Le règlement (CE) n° 109/2008 du 15 janvier 2008 et le règlement (CE) n° 107/2008 du 15 janvier 2008

(3) Les allégations nutritionnelles et de santé pouvant être utilisées seront inscrites dans un registre communautaire les regroupant et précisant leurs conditions d’utilisation

30 septembre 2007

Un Gel d’OGM qui défrise (la légalité)

A l’heure où la première phase du « Grenelle environnement » s'achève et où l’atelier consacré aux OGM a émis l’idée de l’adoption avant la fin du printemps 2008 d’une loi d'une loi traitant des OGM, la Cour de Justice des Communautés vient de rendre un Arrêt qui ne devrait pas laisser indifférent.

Selon cette décision, un Etat membre de l’union européenne ne peut décider, de son propre chef, d’interdire de façon générale la culture des OGM.

Si, au regard de la législation européenne, cette exclusion totale est en théorie possible, ses conditions apparaissent pour le moins…difficiles à réunir.

L’Histoire

L’affaire qui vient d’être tranchée par la CJCE concernait la province de Haute Autriche, le Land Oberösterreich. Cette région avait élaboré, en 2002, un projet de loi visant à interdire la culture d’OGM et l’élevage d’animaux transgéniques. Cette législation allant à l’encontre de la législation communautaire sur les OGM, l’Autriche demandait à la Cour, après avoir essuyé un refus de la Commission et du TPI, l’autorisation de bénéficier d’une dérogation à son endroit.

La législation communautaire (1) sur les OGM prévoit un régime commun d'évaluation des risques et d’autorisation. Un Etat ne peut donc interdire ou restreindre la libre circulation d’OGM autorisés conformément à ses exigences.

Cependant, dans l’hypothèse où il serait permis de penser qu’un OGM déterminé présenterait un risque pour la santé ou l’environnement, un Etat peut en limiter ou en interdire provisoirement l’utilisation et/ou la vente sur son territoire.

Il doit dans ce cas actionner la « clause de sauvegarde » (2). Cependant ce mécanisme ne concerne que l’éventuelle remise en cause de l’autorisation donnée à un OGM précis. Il ne peut s’appliquer à une interdiction générale de la culture des OGM.

Pour être autorisé à interdire de façon générale les OGM, un Etat doit obtenir une dérogation. Cette dérogation est prévue à l’article 95 paragraphe 5 du Traité CE.

Comment obtenir une dérogation (et le droit d’exclure les OGM)?

L'Etat doit démontrer à la Commission Européenne que les dispositions qu’il envisage sont fondées sur des preuves scientifiques nouvelles relatives à la protection de l’environnement ou du milieu de travail et qu’il les estime nécessaires en raison d’un problème spécifique qui le concerne et qui a surgi après l’adoption de la mesure d’harmonisation (3). Ces conditions sont cumulatives.

Dans le cas de la Haute Autriche, la Commission puis le TPI ont estimé que les conditions permettant de déroger à la législation harmonisée n’étaient pas satisfaites. C’est cette analyse que vient de confirmer la CJCE.

Sur le fond, l’Autriche expliquait d’abord que la « spécificité » du Land Oberösterreich relevait de la petite taille des exploitations agricoles et de l’importance de l’agriculture biologique sur ce territoire. Elle se prévalait ensuite d’un rapport dit « Rapport Müller » qui, selon elle, apportait des éléments scientifiques nouveaux permettant d’invalider les dispositions de la directive 2001/18.

Ayant besoin d’une analyse scientifique qu’elle n’était pas à même de fournir, la Commission a saisi pour avis l’EFSA (4), l’Agence Européenne de Sécurité des Aliments.

Cette agence a estimé, d’une part, que la taille des exploitations et la présence de nombreux producteurs biologiques ne constituaient pas une « spécificité » de la Haute Autriche. Pour qu’une telle « spécificité » soit reconnue, il aurait fallu pouvoir établir que le territoire en question contenait « des écosystèmes particuliers ou exceptionnels nécessitant une évaluation des risques distincte » de celle menée ailleurs en Europe. Elle a d’autre part rejeté les arguments basés sur le rapport Muller. Selon l’Agence, ce rapport n’apportait aucune preuve scientifique nouvelle susceptible de justifier l’interdiction des OGM dans la Haute Autriche.

La Commission, comme le TPI, ont fait leur ces conclusions. Ils ont rejeté la demande de dérogation de l’Autriche, comme ne satisfaisant pas au moins deux des conditions indispensables à l’approbation de sa requête.

La raison scientifique…

On constate que, dans cette affaire, l’avis de l’EFSA a conditionné l’issue des débats.

Devant la Cour, l’Autriche s’est plainte du fait de n’avoir pas bénéficié de « droit de réponse » aux conclusions de l’Agence, alors qu’elle aurait dû bénéficier du principe du contradictoire. Cet argument ne fut pas accueilli par la CJCE.

Selon cette dernière, le législateur européen avait souhaité que la procédure en question soit rapide. Cela s’accordait mal du principe du contradictoire et de l’échange d’argumentaires, qui n’étaient pas prévus par les textes.

La procédure étant initiée non pas par la Commission mais par l’Etat notifiant, il lui appartenait d’être complet lors de sa demande.

Un gel un peu chaud

La France a dernièrement évoqué l’idée d’un gel de la commercialisation des cultures OGM.

On l’a vu, la Directive 2001/18 interdit à un Etat membre de restreindre ou empêcher la mise sur le marché d’OGM ayant été autorisés conformément à la législation communautaire.

Pour être autorisée à mettre en place un moratoire en l’Etat de la jurisprudence Autrichienne ci-dessus, la France devrait non seulement démontrer qu’elle dispose d’informations scientifiques nouvelles mais encore qu’elle rencontre un problème spécifique qui a surgi après l’entrée en vigueur de la législation européenne. Cette preuve, sans être impossible, sera très difficile à apporter.

Reste donc à faire un choix : s’affranchir des règles européennes, abandonner le projet de gel, ou engager une procédure de notification d’une réglementation instaurant un nouveau moratoire sur les OGM en espérant un assouplissement de la jurisprudence européenne. C’est cette dernière option qu’a récemment prise la Pologne.

La Pologne a en effet élaboré un projet de loi visant à instaurer une réglementation englobant tous les aspects des activités liées aux OGM. En substance, le projet de loi Polonais institue une procédure supplémentaire d’autorisation par les autorités et subordonne la culture d’OGM à l’accord des exploitants agricoles de la zone concernée.  Ce projet de législation s’analyse en une interdiction générale de la culture d’OGM assortie de la possibilité d’octroyer des autorisations au cas par cas et déroge aux règles fixées par la directive 2001/18.

La Pologne, reprend, un peu comme l’Autriche, l’argument de la taille des exploitations, très petites dans ce pays, dont elle met en avant la richesse de la biodiversité et la nécessité d’empêcher toute perturbation grave du bon fonctionnement de l’environnement. Elle indique également qu’il n’existe pas de législation nationale relative à la coexistence des trois types de culture (traditionnelle, OGM et biologique), ni de disposition sur l’indemnisation des dommages liés aux pollinisations croisées non maitrisées.

Une des différences entre les affaires Autrichiennes et Polonaises réside dans l’introduction en septembre 2003 (soit près la notification autrichienne, datant de mars 2003) d’un article 26 Bis à la directive de 2001 qui pose que « les Etats membres peuvent prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter la présence accidentelle d’OGM dans d’autres produits ».

Cette disposition ne va pas, loin s'en faut, jusqu’à permettre une interdiction générale des OGM. Mais elle permet la mise en place de mesures de prévention…dont il conviendra de préciser l’exacte ampleur.

La Pologne ayant notifié sa requête le 13 avril 2007 (5), la décision de la commission devrait, sauf prorogation de délai, intervenir dans les tout prochains jours.

Bref, elle devrait intervenir avant le dégel….

Céline Marchand

(1) Directive 2001/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 mars 2001, relative à la dissémination volontaire d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement

(2) Article 23 Directive 2001/18

(3) Article 95 § 5 du Traité CE

(4) EFSA ou AESA : Autorité Européenne de Sécurité des Aliments

(5) JOUE du 26 juillet 2007, n° 2007/C 173/05

19 août 2007

Petite Dissection du Règlement Bio Européen

Le 27 juillet 2007, la Communauté européenne publiait le Règlement CE 834/2007 relatif à la production et à l'étiquetage des produits biologiques. Il s’agissait de remettre à plat la réglementation communautaire antérieure propre à ce type de production sans insecticide ou pesticide de synthèse (1). Beaucoup de choses ont été dites à propos de ce règlement, dont un certain nombre de semi-vérités ou d’approximations. Je reviendrai donc sur quelques points qui ont parfois été un peu vite commentés : I) la fin des labels nationaux, II) la multiplication des logos, III) l’étiquetage bio, et IV) les OGM dans le bio.

Le Règlement ne constitue pas à lui seul, toutefois, l’ensemble de la Réglementation Bio européenne. Il ne fait « que » poser un cadre dont le contenu doit être complété. De nombreux aspects de la législation doivent encore être organisés. C’est à la Commission que revient cette tache. J’énumérerai donc à la fin de ce billet (V) l’ensemble des points restant en suspens et sur lesquels la Commission se penchera.

Très controversées, les premières moutures du Règlement CE 834/2007 ont laissé la place à une version finalement peu révolutionnaire. Bien qu’il soit loin de faire l’unanimité, ce texte confirme globalement les principes de la réglementation antérieure : interdiction des produits chimiques de synthèse, des traitements ionisants, et de l’utilisation d’OGM.

Applicable au 1^er janvier 2009, le règlement se borne à tracer les grandes lignes du sujet et laisse à la Commission le soin de décider de ses modalités pratiques d’application (voir ci-dessous). Toutefois, certaines de ces dispositions bien que générales marquent une rupture avec la législation antérieure :

• suppression des réglementations Bio nationales au profit d’une réglementation européenne harmonisée. Les Etats membres ne peuvent adopter de réglementation plus stricte sur les points régis par la réglementation européenne. Les « labels bio privés » plus stricts sont - par contre - autorisés (art. 34) ;

• mais possibilité d’adopter des règles de production exceptionnelles pour adapter les normes bio aux « conditions climatiques ou géographiques locales, aux pratiques d'élevage particulières et aux différents stades de développement » (point 21, art. 22) ;

• règles d’étiquetage modifiées (logo européen obligatoire, référence à la nature bio des ingrédients facilitée dans l’étiquetage etc.) (art. 23 à 26) ;

• affirmation de l’interdiction de l’utilisation des OGM mais autorisation de ne pas étiqueter la présence fortuite ou inévitable d’OGM s’ils ne représentent pas plus de 0,9% de chaque ingrédient ou du produit fini  (art. 9) ;

• actualisation des mécanismes de contrôles et d’importation des produits bio (art. 27 à 29 ; 31 à 33) ;

I. Fin des labels bio nationaux : harmonisation de la réglementation ?

On a beaucoup dit que le règlement interdit aux Etats membres de conserver ou d’adopter des règles nationales de production biologique plus strictes que la réglementation communautaire. Ce n’est pas tout à fait faux. Mais c’est seulement partiellement vrai.

En réalité, le règlement permet tout à fait aux Etats membres d’appliquer sur leur territoire des règles plus strictes en ce qui concerne la production biologique (article 34)… « à condition que ces règles soient également applicables à la production non biologique » ( !).

Il y a effectivement fort peu de chance que de telles règles soient adoptées. Ainsi, c’est indirectement que le règlement interdit aux Etats membres d’appliquer sur leur territoire des réglementations bio plus strictes, et qu’il sonne le glas des diverses réglementations nationales.

Il faut toutefois préciser que les Etats conservent un domaine d'intervention résiduel et temporaire. Le réglement prévoit que dans les cas où des modalités de production bio ne seraient pas prévues au niveau communautaire pour certains types d'espèces ou de plantes aquatiques et microalgues, les Etats membres peuvent garder/adopter des règles nationales (art.42). Dans ces cas, les règles communautaires d'étiquetage et de contrôle s'appliquent. Ces règles de production nationale auront cependant vocation à disparaitre. Elles ne sont autorisées qu'en attendant une éventuelle réglementation communautaire sur le sujet.

Le Réglement simplifie-t-il le paysage réglementaire ?

Je n’en suis pas certaine. Les « labels privés » restant autorisés, on pourrait tout à fait assister au remplacement des réglementations nationales uniques par de multiples règlements et chartes privés (sans compter les éventuelles modalités de production nationales "temporaires" ci-dessus). Sans remettre aucunement en cause la légitimité de ces réglementations privées plus strictes, bien au contraire, on se doute que, s’il survient, cet éparpillement ne permettra pas au consommateur de mieux se repérer dans l’offre de produits bio et d’acheter en connaissance de cause.

On peut donc redouter l’effet inverse de l’effet désiré.

II. Des tas de logos

La juxtaposition probable des réglementations européennes et privées ne sera pas rendue plus claire grâce aux indications qui figureront sur les produits.

Trois types de logos vont en effet pouvoir être utilisés simultanément :

• Le nouveau règlement impose l’utilisation du logo européen (art. 24, et 25,1) lorsque le terme « biologique » est utilisé pour la présentation du produit.

• Le règlement permet également l’utilisation des logos nationaux, qui survivent à la disparition des réglementations spécifiques qu’ils désignaient jusqu’alors. Mais ils ne pourront être apposés que concomitamment au logo européen. L’utilisation du logo « AB » ne signifiera plus que le produit a été élaboré conformément aux normes bio françaises mais conformément aux normes européennes. Son usage permettra vraisemblablement de rassurer le consommateur - qui est habitué au logo national - et de le préparer en douceur à son abandon.

• Le règlement permet enfin l’utilisation de logos privés (art. 25,2).

  Or, un logo ça va, trois…

On rappellera avec amusement que les autorités européennes se préoccupent depuis un moment de la rationalisation et de la  simplification des systèmes d’étiquetage. Elles souhaitent renforcer la compréhension que peuvent en avoir les consommateurs. Force est de constater qu’en ce qui concerne les produits bio, l’objectif pourrait être manqué !

III. Un étiquetage assoupli

Le terme « Biologique ». Le règlement fixe la liste des termes signifiant « biologique » dans les langues de l’union, et pouvant être utilisés pour indiquer au consommateur qu’il se trouve en présence de produits conforme aux spécifications de la réglementation bio communautaire. Personnellement, c’est le terme Finnois qui me plait le plus (« luonnonmukainen »).

• Les produits étiquetés

Produits non transformés. Il s’agit des pommes, des poires, et des…etc. Les termes signifiant « biologique » peuvent être utilisés pour l’étiquetage et la publicité des produits non transformés s’ils sont en conformité avec le règlement.

Produits transformés (2). Il s’agit de toute sorte de produits allant de la confiture, à la purée en flocon en passant par les raviolis…Les termes signifiant « biologique » peuvent être utilisés dans la dénomination de vente (c’est le nom générique du produit, comme par exemple « beurre ») si au moins 95% de ses ingrédients (3) sont biologiques. Ainsi un fromage frais grec bien connu au bon lait de brebis contenant 90 % d’ingrédients bio ne pourra prendre la dénomination de « Fromage βιολογικό » (art.23.4).

Si le produit transformé a pour ingrédient principal un produit de la chasse (gibier) ou de la pêche, et que ses autres ingrédients sont bio, le terme « biologique » pourra être employé dans la liste des ingrédients et sur la présentation du produit, dans le même champ visuel que la dénomination de vente (art. 23.4, c)

• Comparaison avec l’ancienne législation

Contrairement à ce que l’on a beaucoup écrit, l’exigence d’un certain pourcentage d’ingrédients bio dans l’aliment autorisant à faire état de ce mode de production ne passe pas de 70 à 95%.

L’ancien règlement (art. 5) prévoyait le dispositif suivant :

• à partir de 95% d’ingrédients bio, un produit pouvait utiliser le terme « biologique » ou équivalent dans sa dénomination de vente (« beurre biologique »). (art. 5.3)

• lorsqu’un produit contenait entre 70% et 95% d’ingrédients bio, et si les x % d’ingrédients conventionnels restants n’étaient pas disponibles en bio, il était possible d’apposer la mention selon laquelle « «X % des ingrédients d'origine agricole ont été obtenus selon les règles de la production biologique». (art. 5.5 bis)

• En dessous de 70% d’ingrédients bio, il n’était pas possible de faire référence à la bio dans l’étiquetage  ou la publicité du produit.

Le nouveau règlement permet à présent d’indiquer la présence de tout ingrédient biologique entrant dans la composition du produit dans la liste des ingrédients, sans limite inférieure de pourcentage. Il ne sera toutefois plus possible d’utiliser la mention selon laquelle le produit contient x% d’ingrédients bio. Le règlement réserve l’usage du logo Bio aux produits ayant 95% d’ingrédients bio (art. 25).

Lorsqu’un gâteau au sésame contiendra ne serait-ce que 2% de bio (disons le sésame) :

*la liste des ingrédients indiquera que ce sésame est bio mais

*le paquet de gâteau ne pourra PAS arborer le logo communautaire.

Toutefois le règlement ne s’oppose pas à l’indication dans la publicité de la présence de l’ingrédient bio mentionné dans l’étiquetage. Ainsi la publicité pour notre paquet de gâteaux pourra parfaitement attirer l’attention du consommateur sur la présence de sésame bio dans la composition du produit.

• Loyauté de la publicité

Interdiction de tromper. Conformément aux habitudes communautaires, le règlement interdit toute publicité (ou pratiques d’étiquetage, usages de termes ou de marques) qui pourraient induire le consommateur en erreur en lui faisant croire qu’un produit non conforme au règlement est un produit bio (art.23).

Cette précision vise bien sur les produits du type « Bio, de Danone ».

Elle vise également les publicités qui pourraient insinuer que le produit est globalement/entièrement bio alors que seuls quelques ingrédients le sont. Ainsi il ne sera pas possible, on s’en doute et en théorie, de distiller l’idée selon laquelle notre gâteau au sésame serait dans son ensemble bio alors que 2% seulement de ses ingrédients le seraient.

Conclusion

On passe d’un système dans lequel il était interdit de mentionner l’origine bio d’ingrédients si le produit en contenait moins de 70%, à un système ou tout ingrédient bio peut être mentionné dans la liste des ingrédients et faire l’objet d’une publicité spécifique. Il ne semble donc pas que le nouveau système d’étiquetage soit plus strict que l’ancien. Au contraire, le Bio pourra s’afficher plus facilement.

IV. Des OGM bio ?

• Interdiction d’utilisation des OGM.

Le règlement pose clairement le principe de l’incompatibilité du mode de production biologique et des OGM : l’utilisation d’OGM et de produits obtenus à partir d’OGM est interdite en production biologique (art.9). Ainsi les semences OGM sont interdites dans l’agriculture bio, les produits contenants des OGM sont interdits dans l’agriculture bio et les produits manufacturés ne peuvent se prévaloir du label bio s’ils contiennent des OGM.

En imaginant que des semences OGM soient cultivées sans insecticides ni pesticides de synthèse, selon les méthodes de production biologiques, elles ne pourraient se prévaloir du label.

De même, des récoltes biologiques mélangées avec des récoltes OGM ne pourraient être vendues sous le sigle bio. Elles seraient déclassées et devraient être vendues comme des récoltes conventionnelles (4). Dans ce cas, un étiquetage spécifique mentionnerait la présence d’OGM dans les produits.

• Tolérance et étiquetage. 

Cependant, concernant « l’étiquetage OGM », le régime des produits bio a été aligné sur celui des produits conventionnels.

Réglementation générale d’étiquetage OGM. Le Règlement 1829/2003 exclut de l’obligation d’étiquetage OGM les « denrées alimentaires renfermant un matériel contenant des OGM, consistant en de tels organismes ou produit à partir de tels organismes dans une proportion n'excédant pas 0,9 % de chaque ingrédient, à condition que cette présence soit fortuite ou techniquement inévitable » (article 12.2).

Ne sont donc pas soumis à l’obligation de mentionner la présence d’OGM, lorsque cette présence est involontaire, les aliments contenant globalement jusqu’à 0,9% d’OGM et ceux dont chaque ingrédient pris individuellement contient jusqu’à ce seuil.

Si un aliment contient un ingrédient qui a été contaminé fortuitement à 50% par des OGM qui ne représente que 0,5% de sa masse totale, l’étiquetage de l’aliment devra mentionner la présence des OGM dans cet ingrédient.

Le seuil de 0,9% s’applique donc ingrédient par ingrédient, indépendamment de sa proportion dans le produit fini.

Réglementation appliquée au bio. Ainsi dans certains cas et dans une certaine mesure, des produits bio pourront ne pas mentionner la présence d’OGM dans leur composition. Tout dépend donc de la raison et du pourcentage de contamination.

S’il contient plus de 0,9% d’OGM, un produit « bio » sera déclassé, peu importe comment la contamination sera survenue. L’étiquetage devra mentionner la présence des OGM dans le produit.

Si la présence d’OGM dans un produit bio est volontaire, résulte d’une négligence, ou était évitable, le produit ne pourra se prévaloir du label bio. Peu importe le pourcentage d’OGM qu’il contient : il sera déclassé, même s’il comprend 0,9% ou moins de 0,9% d’OGM.

Si la présence d’OGM provient d’une contamination fortuite (non volontaire) ou techniquement inévitable, le produit ne serait déclassé que dans le cas ou la contamination OGM dépasserait 0,9%.

Le tout peut être ainsi récapitulé :

% d’OGM dans le Bio	Mode de contamination	Conséquence
> 0,9%	Tous modes	Déclassement des produits Bio en produits conventionnels. Mention de la présence d’OGM sur l’étiquetage.
≤ 0,9%	Volontaire, par négligence ou techniquement évitable	Déclassement des produits Bio en produits conventionnels. Mention de la présence d’OGM sur l’étiquetage.
≤ 0,9%	Fortuite ou techniquement inévitable	Les produits peuvent rester étiquetés « Bio » selon le Règlement Communautaire. Pas de mention de la présence d’OGM sur l’étiquetage. Possibilité pour le producteur d’être exclu d’un « label Bio privé » plus restrictif.

Juridiquement, le seuil de 0,9% n’est pas un plafond jusqu’auquel les OGM sont autorisés dans le bio. C’est un seuil partir duquel on considère qu’une contamination accidentelle (fortuite ou inévitable) doit faire l’objet d’un signalement, et donc d’un étiquetage spécifique.

Ce seuil pose donc la question de la preuve du caractère fortuit ou inévitable de la contamination. Cette preuve pourra être apportée par la production de multiples documents (cahiers des charges, contrats d’approvisionnement, de distribution, de transport, d’entreprise…etc.) qui, ensemble, attesteront des méthodes du producteur et des processus adoptés pour éviter la contamination.

Le règlement précise que si l’étiquetage d’un produit ne mentionne pas la présence d’OGM, les opérateurs pourront se fier à lui présumer qu’il ne contient effectivement pas d’OGM (art. 9.2).

On peut interpréter ce seuil de diverses façons. Il peut être compris comme un moyen de ne pas automatiquement priver du fruit de leur travail les producteurs bio qui seraient involontairement contaminés par des OGM. La question de la responsabilité de la réparation des contaminations n’ayant pas trouvé à l’heure actuelle de réponse spécifique, cette disposition peut se voir comme une technique permettant de se dispenser de poser la question de la responsabilité de la contamination au dessous de ce seuil. Elle peut enfin être interprétée comme une façon de simplifier la législation et le travail des « contrôleurs », en alignant les règles d’étiquetage OGM des produits bio sur les produits conventionnels.

• OGM et Responsabilité.

La question de la responsabilité en cas de contamination et de la charge du coût du déclassement des produits bio en conventionnels reste posée.

Il semble que les assurances refusent de garantir le risque OGM. Or il n’existe pas pour l’instant de régime spécifique de réparation pour les producteurs, dans l’éventualité où leurs produits seraient d’une contaminés par des OGM. Le droit commun (civil et administratif) doit donc s’appliquer, avec les problèmes habituels de preuve et de coût inhérents à ce type de procédure. 

Pollueurs-payeurs. On a beaucoup parlé de la Directive 2004/35/CE dite « pollueur-payeur ». Portant sur la responsabilité environnementale, cette directive vise à donner aux Etats membres des outils juridiques leur permettant de contraindre les exploitants à prévenir ou réparer les dommages  environnementaux qu’ils pourraient créer dans le cadre de leur activité. 

Le droit français connaissait déjà ce principe : le code de l’environnement prévoit que la protection des milieux naturels doit s’inspirer de divers principes, dont le principe de précaution et « 3º Le principe pollueur-payeur, selon lequel les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de lutte contre celle-ci doivent être supportés par le pollueur » (art. L110-1). Il gagnait cependant à être développé.

La directive pose le principe selon lequel l’exploitant dont l’activité a causé un dommage environnemental ou une menace imminente d’un tel dommage doit être tenu pour financièrement responsable. L’idée est de sensibiliser les exploitants aux risques environnementaux par l’intermédiaire des risques financiers associés. Le texte explique avoir pour objectif « d’inciter les exploitants à adopter des mesures et à développer des pratiques propres à minimiser les risques de dommages environnementaux de façon à réduire leur exposition aux risques financiers associés » (point 2).

En clair, cette directive permet aux Etats membres de demander aux entreprises de prendre des mesures de prévention (et non de précaution) et/ou de réparer les conséquences des dégâts que leur activité pourrait avoir causé à l’environnement.

Cette directive n’est pas - en tant que telle - applicable aux réparations des dommages causés aux producteurs victimes de la contamination de leurs récoltes par des OGM. En effet, le texte précise qu’il « ne confère aux parties privées aucun droit à indemnisation à la suite d’un dommage environnemental ou d’une menace imminente d’un tel dommage (art.3.3). Son point 14 est même plus explicite : « la présente directive ne s'applique pas aux dommages corporels, aux dommages aux biens privés, ni aux pertes économiques et n'affecte pas les droits résultant de ces catégories de dommages ».

Cependant, la directive permet aux Etats membres d’adopter des dispositions plus strictes (point 29, art. 16). Rien n’interdit donc à La France d’adopter une réglementation permettant la mise en place d’un système de réparation automatique, à l’instar du système existant déjà pour les victimes d’accidents médicaux.

La directive pollueur-payeur devait être transposée en France au plus tard le 30 avril 2007 (art.19). Un projet de loi a été présenté le 4 avril 2007. Il est toujours « en gestation ». Toutefois, ce projet n’élargissait pas aux personnes privées le droit à réparation.

V. Un règlement où tout reste à décider ?

Le Règlement Bio constitue l’architecture générale de la future réglementation. La Commission, assistée par un Comité de Réglementation chargé de la production biologique (article 37 du règlement), a maintenant pour mission de fixer l’ensemble des critères, conditions et dispositions permettant sa mise en œuvre concrète.

L’ensemble de ces prérogatives est résumé à l’article 38. En substance, la Commission a pour mission d’arrêter les modalités des règles de production, d’étiquetage, de contrôle, d’importation et de circulation des produits biologiques.

Sa tâche est extrêmement vaste, ainsi qu’en attestent les divers points sur lesquels elle aura à se prononcer. Plus précisément, elle fixera :

• les mesures de mise en œuvre de l'interdiction d'utiliser des OGM ou des produits obtenus à partir d'OGM ou par des OGM (art. 9) ;

• les conditions particulières permettant à une exploitation d’être scindée en unités qui ne sont pas toutes gérées selon le mode de production biologique (art. 11) ;

• les mesures nécessaires à la mise en œuvre des règles applicables à la production végétale (art. 12), animale (art.14), aux algues marines (art. 13) et aux animaux d’aquaculture (art. 15),

• l’utilisation et la liste restreinte des produits et substances susceptibles d’être utilisés en tant que produits phytopharmaceutiques, engrais, additifs pour l’alimentation animale, produits de nettoyage et de désinfection des installations utilisées pour la production animale et végétale ;

• les conditions et les limites en ce qui concerne les produits agricoles auxquels ces produits peuvent être appliqués (méthode d'application, dosage, dates limites d'utilisation) et, si nécessaire, du retrait de ces produits (art. 16) ;

• les mesures et conditions nécessaires à la mise en œuvre de règles relatives à la conversion (périodes nécessaires etc.) (art. 17) ;

• les mesures nécessaires à la mise en œuvre des règles applicables à la production de denrées alimentaires transformées (art.19) et notamment des méthodes de transformation ; à la production d’aliments transformés pour animaux (art. 18) ;

• les règles de production des levures biologiques (art.20) ;

• l’autorisation des additifs, aromes, et ingrédients agricoles non biologiques, leur inclusion dans la liste restreinte et leurs conditions d’utilisations ; si nécessaire de leur retrait (art. 21) ;

• les conditions spécifiques de dérogation aux règles générales de production biologique (art. 22) ;

• les adaptations à la liste des termes suggérant que les produits désignés sont obtenus conformément aux dispositions du règlement (art. 23) ;

• les critères spécifiques en ce qui concerne la présentation, la composition  et la taille de l’indication de l’endroit où les matières premières du produit ont été produites, du numéro de code de l’organisme de contrôle dont dépend l’opérateur (art. 24) et du logo communautaire (art. 25) ;

• les exigences particulières en matière d’étiquetage des aliments biologiques pour animaux, des produits d'origine végétale issus de la production en conversion, du matériel de reproduction végétative et aux semences utilisés aux fins de culture (art. 26) ;

• les mesures de précaution et de contrôle (art. 27), des modalités relatives à la procédure de notification et de soumission au système de contrôle des opérateurs (art. 28) ;

• la forme des documents justificatifs fournis par les autorités et organismes de contrôle à tout opérateur qui fait l'objet de leurs contrôles et remplit les exigences du règlement (art. 29);

• la forme de la communication à effectuer en cas d’infractions et d’irrégularités (art. 30) ;

• la procédure de reconnaissance de la compétence des autorités et organismes de contrôle (art. 32 ; 33) ;

• les pays tiers dont le système de production répond à des principes et à des règles de production équivalents (art. 33).

Ainsi, si le cadre de la réglementation est fixé, des pans entiers restent à préciser ou à confirmer. Le règlement étant applicable au 1^er janvier 2009, ce travail devrait s’effectuer rapidement.

Cela ne signifie pas que tout reste à faire, mais que tout n’a pas encore été fait.

Céline Marchand

(1) Le Règlement 2092/91 du 24 juin 1991.

(2) Les denrées alimentaires transformées doivent être principalement fabriquées à partir d’ingrédients d’origine agricole, c'est-à-dire et bien que cela ne soit pas précisé, issus de la culture et de l’élevage bio (art. 19).

(3) Le pourcentage est exprimé en poids.

(4) Les récoltes « conventionnelles » désignent ici les récoltes produites selon des méthodes non-bio, utilisant pesticides et insecticides de synthèses. 

28 juillet 2007

Petit manuel à l'usage de la réduction du risque (de se voir refuser l'utilisation d'une allégation)

L’AESA/EFSA (Autorité européenne de sécurité des Aliments) vient de publier son « petit manuel » (1) à l’usage des entreprises qui souhaiteraient obtenir l’autorisation d’employer des allégations de santé relatives à la réduction de risque de maladie ou relatives au développement et à la santé infantile.

On sait que ces allégations doivent, depuis l’entrée en vigueur du Règlement CE relatif aux Allégations nutritionnelles et de santé, faire l’objet d’une validation préalable et d’une inscription sur un registre communautaire des allégations autorisées, accompagnée le cas échéant des conditions d’utilisation. Pour plus de précisions sur cette procédure, cliquez ici.

Pour obtenir l’autorisation d’utiliser une allégation donnée, les entreprises intéressées doivent présenter à l’Autorité Européenne un dossier justifiant scientifiquement sa véracité et son emploi dans la présentation d’un ingrédient ou d’un aliment donné. C’est le contenu de ce dossier qui vient d’être détaillé.

Les entreprises devront le présenter en se conformant à ce « guide de la demande d’autorisation ».

1. A quoi tendra le dossier de demande d’utilisation de l’allégation ?

Le dossier devra démontrer que l’utilisation de l’allégation est justifiée.

Il devra plus précisément établir que :

- l’effet revendiqué a bien un intérêt pour la santé humaine

- il y a un lien de cause à effet entre consommation de l’aliment et l’effet revendiqué

- la quantité nécessaire pour obtenir l’effet peut s’intégrer dans un régime alimentaire équilibré

2. Que doit contenir la demande d’autorisation ?

En établissant ce document d’orientation, l’AESA entend à la fois faciliter le travail des entreprises qui pourront se baser sur ce guide et améliorer son action par l’uniformisation de la procédure.

Des indications sur l’aliment et l’allégation concernée

Une proposition de libellé (ce qui semble évident), et si besoin, la proposition de conditions d’utilisations particulières.

• Des informations sur les caractéristiques de l’aliment (composition, caractéristiques chimiques, méthode d’élaboration, biodisponibilité etc.)

• la population cible et un éventuel avertissement à destination de qui devrait éviter de consommer l’aliment

• la quantité d’aliment requise pour bénéficier des effets revendiqués et comment elle peut ou non s’intégrer à un régime alimentaire équilibré

• Un avertissement au cas ou un ingrédient serait susceptible de présenter des risques en cas de consommation excessive

• Et toute autre indications relatives aux restrictions d’utilisation et mode d’emploi

Des preuves scientifiques

Le dossier devra apporter des preuves scientifiques justifiant l’allégation. Le document d’orientation indique que l’entreprise demanderesse devra présenter l’ensemble des données pertinentes disponibles (identifiées) qui la fondent. Elle fera état aussi bien des études publiées que des études non publiées, des études favorables que des études non favorables ( !).

Les études sur l’humain seront préférées aux études sur l’animal, qui ne sont pas transposables et ne peuvent donc que venir au soutien des premières. Les groupes témoin devront être représentatifs.

Le document d’orientation instaure une hiérarchie entre les études reflétant - ou censée refléter - la force qu’on peut conférer aux informations obtenues de chaque type d’étude. Il donne également des instructions sur la façon de présenter des résumés des études présentées, de sorte que soient mis en lumière la méthode utilisée, les résultats et la qualité  des études.

La demande fera une analyse des études présentées qui mettra en lumière le lien entre l’aliment et l’allégation. Cette analyse et l’identification des données pertinentes pour la revendication seront systématiques, de sorte de démontrer que l’allégation reflète bien les informations qui ressortent des preuves disponibles. 

Un résumé publiable

Le dossier devra être accompagné d’un résumé. Rédigé de préférence en anglais, ce résumé pourra être publié par l’AESA : il ne devra donc contenir aucune information confidentielle.

On attend maintenant impatiemment que les premières demandes voient le jour…

Céline Marchand

(1) dit « Document d’orientation ». Un résumé peut être consulté.

17 juillet 2007

Recommandations (légales) contre les coups de soleil

Cet été, les consommateurs sont invités à prendre conscience de la dangerosité du soleil. Las du micmac allégationnel constaté sur les emballages des produits de protection solaire, les institutions européennes ont publié une recommandation (1) visant à mettre un peu d’ordre dans la présentation de ces cosmétiques.

Réglementation de la présentation des crèmes solaires

Les produits solaires sont réglementés au niveau européen par la directive Cosmétiques (2) du 27 juillet 1976 – dont, pour l’anecdote, on compte à ce jour 48 modifications et 7 rectifications. Elle doit prochainement faire l’objet d’une simplification (3).

Cette directive prévoit l’obligation pour les Etats membres de mettre en place des mesures instaurant, au plan national, une obligation de loyauté dans la présentation des produits cosmétiques. L’article 6 paragraphe 3 pose en effet que « les États membres prennent toute disposition utile pour que dans l'étiquetage, la présentation à la vente et la publication concernant les produits cosmétiques, le texte, les dénominations, marques, images ou autres signes figuratifs ou non ne soient pas utilisés pour attribuer à ces produits des caractéristiques qu'ils ne possèdent pas ».

Notre droit national pose un principe très général, applicable à toute sorte de produits, selon lequel la publicité ne doit pas comporter de présentations fausses ou de nature à induire en erreur (article L 121-1 du code de la consommation). La mise en œuvre de ce principe permet de réprimer l’utilisation de mentions susceptibles de porter à confusion. Mais elle nécessite une procédure contentieuse (longue, couteuse, et individuelle) et intervient a posteriori. Elle est donc, en pratique et dans la matière qui nous occupe, d’une efficacité toute ponctuelle.

Aussi, malgré les dispositions européennes et nationales susdites, on déplorait encore récemment l’utilisation d’expressions telles « qu’écran total » qui laissaient croire au consommateur qu’un produit solaire serait susceptible de le protéger totalement des effets du soleil.

De même on regrettait un flou artistique dans les références utilisées par les fabricants (« protection renforcée » ; « spectre ultra large »…). Mais les textes ci-dessus ne réprimant que les présentations infidèles des produits, et les règles relatives à l'étiquetage des produits cosmétiques ne réglementait pas la question, il n’y avait pas d’unité dans les références utilisées par les fabricants (indices, expressions…). Par ailleurs, compte tenu du principe de libre circulation des produits en Europe, une réglementation professionnelle nationale (charte, accord, code de déontologie) ne pouvait pas suffire.

La solution devait être apportée au niveau communautaire.

Une recommandation…obligatoire

La solution choisie pour « harmoniser » les dispositions relatives à la présentation des produits solaires est celle de la recommandation.

Si une recommandation n’a, en principe, pas de force contraignante, il en est un peu différemment en pratique. Lorsqu’elle a pour but de préciser l’interprétation d’un texte communautaire lui-même contraignant, la recommandation accède, dans les faits, à un caractère quasi-obligatoire.

En l’espèce, la recommandation « Produits de Protection solaire » indique expressément avoir pour objet de « donner des orientations quant aux implications des exigences établies » par la Directive Cosmétiques (4). Les administrations de contrôle et les magistrats seront donc invités, lorsqu’ils devront analyser la présentation des produits solaires, à se reporter aux précisions que donne la recommandation de ce texte. La recommandation acquiert ainsi, par ricochet, un caractère obligatoire.

Les dispositions de cette recommandation sont extrêmement précises, et applicables telles quelles par les fabricants.

Un peu d’ordre sous le soleil

Efficacité minimale. Selon la recommandation, un produit ne peut revendiquer le statut de produit solaire que s’il atteint un niveau d’efficacité minimal qu’elle précise.

Classification en catégories. Les niveaux d’efficacité des produits sont classés en 4 catégories : protection faible, moyenne, haute, et très haute. A ces catégories sont attachés des « facteurs de protection solaire », qui sont en fait des indices. A titre d’exemple, la catégorie « faible protection » comporte les facteurs (indices) 6 et 10.

La commission européenne entend inciter les fabricants à communiquer sur les catégories plutôt que sur les indices. L’étiquette doit mentionner à quelle catégorie de protection se situe le produit concerné (protection faible, moyenne…). Si le facteur de protection solaire (indice 50 par exemple) peut  également être indiqué, la recommandation précise que la catégorie du produit doit être au moins aussi visible que celui-ci. Cela se comprend aisément : un adjectif (protection faible, moyenne…) est plus compréhensible qu’un chiffre (30, 50...).

Les Allégations Ecran interdites. Les allégations sont les mentions et slogans utilisés sur les emballages ou dans les publicités. Elles ne doivent ni suggérer une protection à 100% (le fameux « écran total » qui n’en a que le nom) ni l’inutilité de renouveler l’application. Si elles le faisaient, elles seraient alors considérées comme trompeuses et leur annonceur serait sanctionnable.

Avertissement sur les limites de la protection solaire. Non seulement les produits ne doivent pas suggérer qu’ils confèrent une protection totale, mais ils doivent en outre avertir le consommateur que, justement, ils ne procurent pas une telle protection. La recommandation propose que les fabricants apposent des avertissements tels que : «Ne restez pas trop longtemps au soleil, même si vous utilisez un produit de protection solaire».

Instructions d’utilisation sur l’efficacité. Les produits solaires doivent comporter des instructions d’utilisation qui indiquent comment obtenir l’efficacité revendiquée. La recommandation donne deux exemples dont le consternant « appliquez le produit de protection solaire avant de vous exposer au soleil (5) » (eh oui, après, c’est trop tard !).

Instructions d’utilisation sur les quantités à utiliser. Au-delà des instructions sur les moyens d’obtenir l’efficacité souhaitée, le fabricant doit également mentionner la quantité de produit à appliquer (par un dessin par exemple).

Avertissement relatif à l’utilisation de quantités réduites. Pour enfoncer le clou, la recommandation demande l’inscription d’un avertissement sur les risques encourus en cas de sous-dosage. Elle propose : « Attention: en réduisant cette quantité, vous diminuerez nettement le niveau de protection ».

Coup de soleil ou coup de bambou ?

Pour résumer, la recommandation harmonise la présentation des produits de protection solaire en Europe. Elle fixe des minima d’efficacité, range les forces de protection en catégories, discipline les indices. Les consommateurs pourront à présent se repérer dans l’offre-produit.

La recommandation « impose » aussi au fabricant d’apposer deux instructions d’utilisation (1.comment obtenir la protection recherchée, 2.quelle quantité appliquer) et deux avertissements (3.les risques encourus en cas de sous-dosage, et 4.une mention selon laquelle les produits ne procurent pas une protection à 100%).

La priorité doit bien sur être donnée aux mélanomes évités. Mais n’y a-t-il pas quelque chose de gênant à mettre à la charge des fabricants l’éducation sanitaire du public ? La démarche ressemble à s’y méprendre à celle qui impose aujourd’hui aux industriels de l’agroalimentaire d’incorporer à leurs publicités des mentions réglementées.

Par ailleurs on peut se poser la question de la pertinence de certaines des mentions proposées (dont le contenu apparait plus qu’évident) et de leur multiplication. Elles me semblent, pour ma part, quelque peu infantilisantes. En matière de produit solaire, le niveau du «consommateur moyen », consommateur type bien connu de nos législations, doit donc être bien « faible ».

Cela explique très vraisemblablement qu’il ait besoin d’une « très haute protection ».

Céline Marchand

(1) Recommandation de la commission du 22 septembre 2006 « relative aux produits de protection solaire et aux allégations des fabricants quant à leur efficacité » 2006/647/CE

(2)  Directive du Conseil du 27 juillet 1976 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux produits cosmétiques (76/768/CEE)

(3)  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0122:FIN:FR:HTML

(4)  Et plus précisément à l’article 6 paragraphe 3, ainsi qu’aux sections 3,4 et 5 de cette directive 76/768/CEE

(5)  L’autre étant  «Renouvelez fréquemment l’application pour maintenir la protection, surtout après avoir transpiré, avoir nagé ou vous être essuyé».

11 juillet 2007

Les allégations au régime sec (Lamy droit des affaires, juin 2007)

Ce mois-ci, je vous propose de me lire dans la Revue Lamy Droit des Affaires.

Ma contribution, intitulée "Les allégations au régime sec" (1), est une Etude du règlement CE du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires.

Elle met en lumières les principales dispositions du texte et porte un premier regard sur son application concrète.

Bonne lecture !

Céline Marchand

(1) Revue Lamy Droit des Affaires, juin 2007, pages 63 à 70.

19 juin 2007

Nouvelles règles pour l’étiquetage et la publicité des substituts de repas

Les règles communautaires relatives à l'étiquetage, la publicité et la présentation des substituts de repas viennent d’être modifiées. Elles autoriseront, dans certaines conditions, l’utilisation des allégations concernant la réduction de la sensation de faim ou la satiété.

Pas de substitut de repas coupe-faim

Jusqu’ici, on ne pouvait utiliser d’allégations relatives aux « pertes d'appétit ou accentuations de la sensation de satiété » pour la présentation ou la publicité des substituts de repas. Par conséquent pas question d’utiliser un slogan comme : « Repasenbar, le repas coupe-faim ».

Cette interdiction résultait de la directive européenne 96/8/CE.

Ce texte, qui vise les substituts de repas (les « denrées alimentaires utilisées dans les régimes hypocaloriques destinés à la perte de poids ») avait été transcrit en France par l’arrêté du 4 mai 1998 (1). Ce dernier reprenait cette directive (2) et précisait que « l'étiquetage, la publicité et la présentation des [substituts de repas] ne doivent pas mentionner le rythme ou l'importance de la perte de poids qui peut résulter de leur consommation, ni les pertes d'appétit ou accentuation de la sensation de satiété qui peuvent se manifester ».

Cependant, le Règlement Allégations Nutritionnelles et de Santé du 20 décembre 2006 (applicable dès juillet 2007 mais graduellement) a modifié l’ensemble du régime des allégations alimentaires.

Ce règlement permettra, dans certaines conditions, l’utilisation d’allégations de santé relatives à « l'amaigrissement, le contrôle du poids, la réduction de la sensation de faim, l'accentuation de la sensation de satiété ou la réduction de la valeur énergétique du régime alimentaire » (article 13).

C’est pourquoi il fallait modifier la directive 96/8/CE. La directive 2007/29/CE du 30 mai 2007 a ainsi supprimé de ce texte l’interdiction des mentions relatives à la perte d’appétit ou à l’accentuation de la sensation de satiété (3). Les nouvelles règles sont applicables à partir du 1^er juillet 2007 (mais les états ont jusqu’au 30 novembre 2007 pour conformer leur législation à ce texte).

On remarquera avec intérêt que, si la directive de 1996 interdisait les références aux « pertes d'appétit », le règlement de 2007 autorise celles à « la réduction de la sensation de faim ». Le coupe faim n’est donc pas pour demain. Les slogans pourraient plutôt être du style : « Repasenbar contenant de l’algue spongio-volumissante, les femmes au régime ne crient plus famine »(4).

La réduction de la faim doit être justifiée (par ces moyens)

Si la présentation des produits de régime hypocaloriques ne pourra toujours pas mentionner le rythme ou l'importance de la perte de poids qui peut résulter de leur consommation, elle pourra donc faire référence à la réduction de la sensation de faim et à l'accentuation de la sensation de satiété.

Cette possibilité sera toutefois strictement encadrée.

Posant le principe d’une évaluation et d’une autorisation préalable des allégations nutritionnelles et de santé, le Règlement communautaire ne fait qu’entrouvrir la porte à ce type de mentions. Ces allégations devront être préalablement autorisées pour pouvoir effectivement être utilisées.

Selon le règlement, la première liste des allégations autorisées sera étudiée et validée par la Commission au plus tard le 31 janvier 2010, sur la base de listes nationales qui lui seront communiquées par les Etats membres avant le 31 janvier 2008.

Les allégations nutritionnelles et de santé autorisées figureront dans un registre communautaire qui regroupera toutes les allégations et précisera les conditions qui leur seront applicables. Les fabricants devront donc se référer à ces registres pour savoir si, comment, et dans quelles conditions utiliser les allégations.

Céline Marchand

(1) Arrêté du 4 mai 1998 modifiant l’arrêté du 20 juillet 1977 pris pour l'application du décret du 24 juillet 1975 sur les produits diététiques et de régime 

(2) et son article 5.3

(3) Modification de l’article 5.3 de la directive 96/8/CE 

(4) J’ai fait mieux, comme slogan, mais là je sèche un peu. Faites vos propositions !

06 juin 2007

Publicité pour édulcorant : un lancement au goût amer

Mc Neil vient d’être condamné pour avoir cherché à donner à son édulcorant Splenda l’image d’un produit proche du sucre, alors qu’il s’agit d’un produit de synthèse. Il ne devrait plus mentionner sur ses emballages les allégations selon lesquelles « parce qu’il provient du sucre le sucralose a un gout de sucre » et « provient du sucre et a un gout de sucre ».

Quelles sont les limites posées en matière de publicité pour édulcorants ? C’est à cette question que vient de répondre le Tribunal de Commerce de Paris dans une affaire opposant deux géants du secteur, les groupes Merisant (fabricant du Canderel) et Mac Neil (fabricant du Splenda) à propos des mentions utilisées par ce dernier pour la présentation de son produit (1). Pour condamner Mc Neil, les juges ont considéré que la présentation du Splenda lors de son lancement  sur le marché français en 2006 était trompeuse et de nature à induire en erreur le consommateur. Les mentions utilisées sur l’emballage ou dans la publicité conféraient au Splenda l’image d’un produit qui ne serait « pas tout à fait un édulcorant, pas tout à fait du sucre mais quand même assez « naturel », à cheval entre le monde du sucre et celui des édulcorants. Plus précisément, Mc Neil s’est vu reprocher l’utilisation de deux allégations « parce qu’il provient du sucre le sucralose a un gout de sucre » et « provient du sucre et a un gout de sucre ».

Allégations publicitaires non fondées ou de nature à induire en erreur

Concernant la première allégation, le Tribunal a relevé que le Splenda était fabriqué à partir de sucralose et que sucralose pouvait lui-même provenir du saccharose (du sucre). Mais le sucralose pouvait également être fabriqué à partir d’autres produits, comme le raffinose. Par ailleurs, les rapports scientifiques produits aux débats ne démontraient pas que le  gout sucré du sucralose soit la conséquence directe du fait qu’il soit fabriqué à partir du saccharose. Ainsi la preuve de la véracité de l’allégation n’était pas rapportée.

Concernant la seconde allégation, s’il n’était pas inexact de dire que ce produit « provient du sucre et a un gout de sucre », cette expression positionnait Splenda comme un produit « hybride ». Elle l’assimilait « au sucre ou à tout le moins à une sorte de sucre allégé ou un extrait de sucre ». Cette ambiguité était susceptible d’induire en erreur le consommateur sur les qualités intrinsèques du produit.

Ainsi, les juges ont reproché à Mc Neil de chercher à donner à son édulcorant l’image d’un produit proche du sucre, alors qu’il s’agit d’un produit de synthèse. Selon la décision, « en insistant dans sa publicité et dans les indications portées sur les emballages des produits Splenda, sur l’origine « sucre » du produit de synthèse Splenda, sur le « goût de sucre » de ce produit et sur la relation entre ce goût et cette origine, Mc NEIL a cherché à différencier l’image de son produit de celle des édulcorants présents sur le marché français, en visant l’objectif d’acclimater, dans l’esprit du consommateur, l’image d’un produit édulcorant assez proche du sucre ».

Selon le Tribunal, le fait d’apposer la mention « édulcorant » de manière systématique, immédiatement en dessous de la marque Splenda, à plusieurs endroits de l’emballage, n’était pas suffisant pour écarter tout risque de confusion.

Emploi licite du verbe « sucrer »

Par contre, le tribunal n’a pas jugé que l’emploi du verbe « sucrer » et de l’expression « une nouvelle façon de sucrer » soit illicite. Certes la réglementation sur les allégations relatives aux édulcorants (2) proscrit toute « mention [sur l’étiquetage ou dans la publicité] indiquant, suggérant ou laissant croire que les édulcorants de synthèse possèdent des propriétés semblables à celles du sucre ». Mais puisque le tribunal ne développe pas sa position sur ce point (3), on suppose qu’il fait sienne l’analyse restrictive de la législation selon laquelle indiquer qu’un édulcorant « sucre » ou a un « gout sucré » ne revient pas à suggérer qu’il a les « propriétés » du sucre. On ne peut qu’approuver cette analyse. Interdire l’emploi du verbe « sucrer » pour décrire l’effet des édulcorants rendrait très difficile toute communication sur ces produits. De plus, le verbe « édulcorer » ne signifie pas « sucrer ». Par quel terme, dans ces conditions, remplacer le verbe « sucrer » ?

Tromperie sur une caractéristique essentielle du produit ?

Ensuite le Tribunal a refusé d’admettre que la présentation du Splenda constituait une tromperie sur les qualités substantielles du produit (4). L’article L213-1 du Code de la Consommation sanctionne quiconque « aura trompé (…) le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit [sur] les qualités substantielles, la composition (…) de toutes marchandises ». Ce texte, a expliqué avec raison le Tribunal, n’impose pas que soient précisés sur l’emballage « tous les éléments qui ont contribué à l’opération de synthèse par laquelle un édulcorant est obtenu ». C’est pourquoi Mc Neil n’avait pas l’obligation de mentionner que le chlore intervient dans la fabrication du Splenda.

Toutefois, dire ou suggérer des informations inexactes relatives à un produit peut constituer l’infraction. A titre d’exemple, « étiqueter une marchandise comme étant issue de la culture biologique alors que le produit est issu d'une agriculture traditionnelle constitue une tromperie (5) ». Le fait de dire que le pouvoir sucrant du Splenda provient du sucre ne relèverait-il pas également de la tromperie ? Cela semble tout à fait possible. Si Mc Neil n’a certainement pas voulu faire passer le Splenda pour du sucre, il a consciemment souhaité créer un lien artificiel entre son produit et le sucre. Cette filiation peut avoir été déterminante dans la décision d’achat des consommateurs souhaitant se procurer un édulcorant plus « naturel » qu’un autre. La mention « édulcorant » étant insuffisante pour écarter tout risque de confusion, le consommateur peut donc avoir été trompé par les mentions sus-évoquées. Ainsi en l’espèce, on peut considérer que les infractions de tromperie et de publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur font double emploi.

Réglementation sur l’étiquetage

Le Tribunal n’a pas non plus admis qu’il y ait infraction à la réglementation sur l’étiquetage et la présentation des denrées alimentaires (6). Ce point surprend. L’article R112-7 du code de la consommation pose que « l'étiquetage et les modalités selon lesquelles il est réalisé ne doivent pas être de nature à créer une confusion dans l'esprit de l'acheteur (…) ». Le code de la consommation définit l’étiquetage comme « les mentions, indications, marques de fabrique ou de commerce, images ou signes se rapportant à une denrée alimentaire et figurant sur tout emballage, document, écriteau, étiquette, bague ou collerette accompagnant ou se référant à cette denrée alimentaire (7) ». Ainsi les allégations dont l’emploi a été sanctionné au titre de la publicité de nature à induire en erreur font partie de l’étiquetage.

Pour condamner Mc Neil, le tribunal a estimé que « les indications portées sur les emballages du produit Splenda [peuvent] induire en erreur sur les qualités intrinsèques de ce produit ». On voit mal comment les mêmes mentions pourraient être de nature à induire en erreur le consommateur (8) sans être de nature à créer une confusion dans l’esprit de l’acheteur (9)….Si l’inverse n’est pas vrai, un étiquetage de nature à créer une confusion dans l’esprit de l’acheteur constitue toujours une publicité de nature à induire en erreur.

En l’espèce, le Tribunal n’était pas une juridiction pénale, mais commerciale. Il n’avait pour mission que de sanctionner un comportement déloyal constitué par l’utilisation des mentions litigieuses. Il a ordonné le retrait de ces allégations des emballages du produit et alloué 1 € de dommages et intérêts à la société demanderesse. Sa décision n’aurait certainement pas été différente s’il avait également estimé qu’il y avait également tromperie et que la réglementation sur l’étiquetage n’avait pas été respectée. C’est certainement la raison pour laquelle ses motifs sont si lapidaires. On ne peut toutefois, en toute orthodoxie juridique, s’en contenter.

Nous ne savons pas si Mc Neil fera appel. Cependant, Merisant ne le poursuivait pas qu’en France. Il poursuivait également son concurrent aux Etats-Unis, lui reprochant l’utilisation de la version anglaise de son slogan : « made from sugar so it tastes like sugar ». Il semble que les deux fabricants se soient accordés sur les termes d’une transaction, signée le lendemain de la décision française.

Céline Marchand

(1) TC Paris, 15ème Chambre, décision du 10.05.2007

(2) Article 10 de la loi 88-14 du 5 janvier 1988

(3) Il se borne à fonder son analyse « compte tenu de ce qui est rappelé ci-dessus »

(4) Article L 213-1 du Code de la Consommation

(5) CA Poitiers, 12 sept. 1996, Verge et a.: Contrats, conc. consom. 1996, comm. 212

(6) Article R 112-7 du Code de la Consommation

(7) Article R112-1 du Code de la Consommation

(8) L’article  L121-1 pose qu’est « interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires ».

(9) L’article R112-7 du code de la consommation pose quant à lui que « l'étiquetage et les modalités selon lesquelles il est réalisé ne doivent pas être de nature à créer une confusion dans l'esprit de l'acheteur ou du consommateur, notamment sur les caractéristiques de la denrée alimentaire et notamment sur la nature, l'identité, les qualités, la composition, la quantité, la durabilité, l'origine ou la provenance, le mode de fabrication ou d'obtention ».

28 mai 2007

Dossier d’évaluation européenne des allégations de santé : un projet bien avancé

L’AESA (l’Autorité Européenne de Sécurité des Aliments) ouvre une consultation publique relative au projet de « dossier de demande d’autorisation » pour allégations de santé qu’elle vient de rendre public.

Le règlement européen Allégations Nutritionnelles et de Santé prévoit que les allégations devront être autorisées à l’échelle communautaire avant de pouvoir figurer sur les emballages et publicités alimentaires.

Les fabricants devront constituer un dossier permettant à l’autorité de Sécurité des Aliments de se prononcer en connaissance de cause. C’est le projet de ce dossier qui a été publié sur le site internet de l’AESA, pour commentaires.

L’autorité propose aux parties intéressées de lui adresser leurs remarques jusqu’au 17 juin. La version définitive du dossier devrait être communiquée en juillet.

On distingue les trois procédures d’autorisations : 

1. Un certain nombre d’allégations feront d’abord l’objet d’un traitement au niveau national.

Ainsi, le règlement prévoit que les Etats membres fourniront à la Commission pour le 31 janvier 2008 une liste des allégations « autres que celles faisant référence à la réduction du risque de maladie ainsi qu'au développement et à la santé infantiles » qu’ils estiment fondées. En substance, il s’agit des allégations fonctionnelles, psychologiques, comportementales, relatives à l’amaigrissement, la réduction de la sensation de faim ou à la réduction des calories. Les Etats fourniront également les preuves scientifiques ou références qui les fondent et proposeront les conditions qui leur sont applicables.

Sur la base de ces compilations, la commission établira pour le 31 janvier 2010 une première liste des allégations autorisées au niveau européen.

2. Les allégations relatives à « la réduction d'un risque de maladie et celles se rapportant au développement et à la santé infantiles » doivent également faire l’objet d’une évaluation scientifique, mais directement au niveau européen, par l’AESA.

Le projet de dossier de demande d’autorisation concerne précisément ces allégations. Sa version définitive est attendue pour le mois de juillet 2007.

3. Les autres allégations, c'est-à-dire celles qui n’auront pas été incluses dans la liste communautaire issue des listes nationales, et qui sont fondées sur de nouvelles preuves scientifiques et/ou qui requièrent une protection des données qui les fondent feront également l’objet d’une étude préalable de l’AESA.  

Le dossier de demande d’autorisation pour ces allégations est en cours d’élaboration. Mais cette procédure ne sera ouverte qu’après que la liste communautaire issue des listes nationale ait été adoptée.

Nombre et forme des demandes :

Un seul dossier devra être présenté par allégation. Si plusieurs allégations sont envisagées pour un même produit ou nutriment, autant de dossiers devront être transmis à l’AESA.

Le règlement européen a prévu que la Commission fournisse des directives destinées à aider les PME du secteur alimentaire à préparer leurs demandes d'évaluation scientifique. Ces directives devraient être publiées cet été (2007).

L’anglais obligatoire par boites de 15 kilos

Ce projet pose un problème : il prévoit que la langue de soumission sera l’anglais.

L’AESA précise en effet sur son site que :

“An Application for the authorization of a health claim submitted within the framework of the Regulation* should be presented in ENGLISH.

Written responses to questions from EFSA should also be presented in ENGLISH. The scientific evaluation of an Application will be done by EFSA based on an application in English. In case a language other than English is used, EFSA would appreciate if the applicant provides an English-translated version prior to the start of the scientific evaluation procedure.

Should the applicant not provide the English translation, EFSA will initiate the translation and the applicant will be requested to validate the English translation provided by EFSA prior to the start of the scientific evaluation procedure.”

S’il venait à l’idée d’un fabricant de soumettre une demande d’évaluation d’une allégation dans une autre langue, i.e. dans la langue dans laquelle travaille habituellement l’entreprise,  une langue un peu exotique comme l’allemand, ou le français, l’AESA pourrait exiger de lui une traduction en anglais avant de commencer toute étude.

Dans l’hypothèse où le fabricant ne soumettrait pas une traduction en anglais, l’Autorité pourra faire traduire le dossier et le fabricant devra valider la traduction en anglais, avant que ne démarre l’évaluation scientifique. L’AESA ne précise pas sur qui pèserait la charge du paiement de ces frais…

Cependant, l’Autorité demande à ce que chaque boite faisant partie du dossier pèse moins de 15 kilos (“Each box containing the Application should weigh less than 15 kg”). On se doute bien du volume que peut prendre un dossier relatif à la justification scientifique d’une allégation. Il est énorme. Le travail de traduction pourrait s’avérer…très lourd !

Une distorsion de concurrence fondée sur la langue ?

Sauf à ce que des dérogations soient mises en place ou à ce que des traductions soient gratuitement fournies par l’AESA (!), les entreprises devront ainsi, si leur langue de travail interne n’est pas l’anglais, s’attacher les services de traducteurs spécialisés. La congrégation des traducteurs sera certainement ravie, mais cette mesure risque d’être un frein à l’innovation supplémentaire  pour les petites entreprises.

Imposer l’anglais comme langue de procédure revient donc à favoriser les entreprises anglophones et à créer au détriment des autres des distorsions de concurrence.

Cette exigence anglophone n’est pas surprenante : si un certain nombre des membres de l’AESA est français (comme Catherine Geslain-Lanéelle, sa directrice), la langue de travail habituelle de l’AESA est l’anglais.

Pourtant, les demandes d’évaluation scientifique devraient pouvoir être effectuées dans la langue utilisée habituellement dans l’entreprise, à charge pour les autorités de les faire traduire gratuitement.

A défaut, seuls les grands groupes et les PME anglophones pourront parvenir au bout de la procédure d’autorisation des allégations alimentaires.

Selon le Règlement Européen (article 15.5), la Commission devra fournir « les conseils et outils techniques appropriés pour aider les exploitants du secteur alimentaire, en particulier les PME, à préparer et à présenter la demande d'évaluation scientifique ». Ces directives sont prévues pour cet été. Ces outils comprendront-ils des aides à la traduction ?

Céline Marchand

22 mai 2007

Libre circulation des compléments alimentaires en Europe : la Cour de Cassation martèle le principe.

Les compléments alimentaires légalement fabriqués dans un Etat membre mais contenant des substances non autorisées en France doivent constituer un risque pour la santé pour ne pouvoir être importés.

Les fabricants et importateurs de compléments alimentaires se réjouiront d’une récente décision de la Cour de Cassation. Dans un arrêt du 27 mars 2007 (1), la haute juridiction clôt le chapitre des aléas liés aux échanges intra-européen de ces aliments d’un genre un peu particulier.

Les dirigeants d’une société étaient notamment poursuivis pour avoir, en 1998, importé et distribué en France des compléments alimentaires non conformes aux prescriptions françaises de l’époque. Ils contenaient une substance interdite en France, la Coenzyme Q10, et des vitamines en quantité excédant les limites recommandées. Relaxés en première instance, les dirigeants ont été condamnés en appel du chef de mise en vente de denrées falsifiées.

Pourtant, ces produits et les substances qu’ils contenaient étaient parfaitement autorisés dans d’autres pays membres de l’Union Européenne.

Des régimes différents selon les Etats

Relevant cette contradiction, les premiers juges avaient saisi la Cour de justice (2). Celle-ci avait précisé qu’un Etat pouvait tout à fait interdire la commercialisation d’une denrée légalement fabriquée et commercialisée dans d’autres Etats membres lorsqu’elle contenait des substances nutritives dont l’emploi n’était pas licite sur son territoire. Mais à plusieurs conditions.

La CJCE exigeait tout d’abord la réglementation de l’Etat concerné prévoie une procédure d’inscription de ces substances sur la liste nationale des substances autorisées. Cette procédure devait être aisément accessible aux opérateurs et assortie d’un recours juridictionnel.

Le refus d’une telle inscription, précisait ensuite la CJCE, devait être fondé sur une évaluation approfondie du risque pour la santé publique, établie à partir des données scientifiques disponibles les plus fiables et des résultats les plus récents de la recherche internationale.

Or, dans l’affaire qui nous occupe, la Cour d’Appel avait condamné les importateurs sans rechercher si l’utilisation des substances contenues dans les compléments alimentaires litigieux constituait un risque pour la santé publique. Elle n’avait pas plus vérifié si la procédure d’autorisation française présentait toutes les garanties d’accessibilité et de recours rappelées par la CJCE. L’arrêt est donc censuré par la Cour de Cassation.

Une interdiction possible si un risque pour la santé est démontré

Cet arrêt donne l’occasion de rappeler combien la récente transcription (3) en France de la directive du 10 juin 2002 (4) relative aux compléments alimentaires était nécessaire. Les textes harmonisent la composition des compléments alimentaires en fixant une liste positive de vitamines et minéraux autorisés, des critères de pureté, des dosages maximaux ainsi qu’une obligation d’étiquetage.

Afin de permettre à l’administration de contrôler la conformité des compléments alimentaires à ces dispositions, les fabricants doivent transmettre à la DGCCRF un modèle de leur étiquetage lors de leur première mise sur le marché. Lorsqu’un complément alimentaire est légalement fabriqué dans un autre état membre mais qu’il contient une substance qui ne figure pas dans la liste des produits autorisés en France, une procédure simplifiée de reconnaissance mutuelle s’applique : l’importateur ou le fabricant doit déclarer à la DGCCRF sa volonté de commercialiser ce produit en France.

L’administration a deux mois pour refuser. A défaut, la commercialisation du produit est autorisée. L’administration peut bien évidemment retirer cette autorisation si, postérieurement, elle entre en possession d’éléments scientifiques qui démontrent que le produit présente un risque réel pour la santé. Ainsi, les litiges porteront dorénavant sur l’appréciation du « risque pour la santé » qui peut fonder la validité des décisions de refus de l’administration. Ce sera donc une bataille d’experts aussi bien qu’un combat juridique.

Céline Marchand

(1) Cass Crim, 27 mars 2007, pourvoi n° 06-82257

(2) CJCE, affaire C-95/01, Arrêt du 5 février 2004

(3) Décret 2006-352 du 20 mars 2006 complété par arrêté du 14 Juin 2006, JO 18 Juin page 9166

(4)  Directive 2002/46/CE du 10 juin 2002

12 avril 2007

Feu les briquets : un support marketing de moins.

Une réglementation européenne vient d'interdire les briquets fantaisie. Les autres types de briquets, pour être autorisés, devront être munis de mécanismes de sécurité-enfants. C'est la fin des briquets Haricots ! 

Les enfants sont terribles ! En jouant avec des briquets, ils causent entre 30 et 40 décès et presque 2000 blessures par an, rien qu’en Europe. Il fallait faire quelque chose. Ainsi, la Commission s’est inspirée de ce qui se faisait chez ses amis Américains, Canadiens ou Australiens. Ceux-ci ont en effet pris le problème a bras le corps et imposé des « mécanismes de sécurité » sur les briquets. Il en est résulté une diminution de 60% des dommages.

C’est pourquoi, depuis le 11 mars 2007, une décision de la Commission change le régime des briquets : seront dorénavant seuls autorisés sur le marché européen les briquets munis de « sécurité-enfants ». Les briquets dits « fantaisie », ressemblant à des objets pouvant attirer les enfants, sont interdits.

Cette nouvelle réglementation s’applique à 98% des briquets. Sont concernés toute sorte de briquets (jetables, en plastique, en métal), à l’exception notable des briquets de luxe. Ceux-ci devront simplement satisfaire aux impératifs généraux de sécurité (il existe une norme Iso spécifique pour briquets).

Qu’est ce donc qu’un briquet muni de « sécurité-enfants » ? C’est un briquet « conçu et fabriqué de manière à ne pas pouvoir, dans des conditions d'utilisation normales ou raisonnablement prévisibles, être allumé par des enfants de moins de cinquante et un mois (soit quatre ans virgule vingt cinq…), par exemple en raison de la force nécessaire pour le faire fonctionner ou en raison de sa conception, de la protection de son mécanisme d'allumage ou de la complexité ou de la succession des opérations nécessaires à son allumage ».

Ainsi, fini les briquets rigolo ! Les briquets « fantaisie », c'est-à-dire ressemblant à des jouets, à de la nourriture, à des téléphones mobiles, à des voitures etc. n’ont plus droit de cité, même munis de sécurités-enfants.

Selon les lignes directrices, sont interdits les briquets susceptibles d’attirer les enfants de moins de 51 mois et les briquets animés ou avec effets sonores. Plus précisément, sont interdits les briquets qui ressemblent à : des personnages de dessin animé, des jouets, pistolets, montres, téléphones, instruments de musique, voitures, corps humains ou partie du corps humain (un visage par exemple), des animaux, de la nourriture ou de la boisson…Sont également interdits les briquets qui jouent de la musique, qui ont des lumières ou des flashs, ou qui, tout bonnement, sont amusants.

Les briquets non conformes seront retirés du marché.

Départements marketing, sachez le : le briquet en forme de fromage, le briquet Bouteille de Soda, le briquet camion de pompier, le briquet Super-héro n’ont plus droit de cité. Si vous aviez l’habitude d’un peu de fantaisie et utilisiez le briquet comme support promotionnel, tournez-vous vers d’autres medias !

Céline Marchand

Pour plus d’information sur cette question explosive : cliquez ici.

01 avril 2007

Le Conseil en remet une couche (cosmétiques et distribution sur internet)

Le Conseil de la concurrence vient de clore le second épisode de l’histoire de  la distribution de produits cosmétiques sur internet (1). L’Autorité de la Concurrence s’était émue de ce que certains fabricants de cosmétiques n’autorisaient pas ou rendaient quasiment impossible la vente de leurs produits sur le web. Ceux-ci, à une exception, ont finalement accepté de modifier leurs pratiques. Ils viennent même, sous l’impulsion du Conseil, de très largement assouplir les conditions dont ils avaient initialement voulu entourer cette vente.

Les cosmétiques en cause ne sont pas de simples cosmétiques mais des cosmétiques vendus exclusivement sur conseil pharmaceutique (dits dermo-cosmétiques). On retiendra de cette décision que le contrôle des fabricants de ces produits sur les sites de leurs distributeurs doit essentiellement se limiter à ce qui est nécessaire à la préservation de leur image de marque. S’ils peuvent refuser aux « pure players » de vendre leurs produits, ils ne pourront exiger que leurs distributeurs créent des sites internet qui leur soient exclusivement réservés ni s’opposer à l’intervention des plateformes de vente en ligne dès qu’elles assureront l’identification des vendeurs.

On notera également que le « conseil pharmaceutique », dans sa version électronique, a été considérablement allégé. On peut donc se poser la question de la nécessité de son maintien dans le cadre d’une distribution physique. Quoiqu’il en soit, cette décision ne met pas un terme définitif à cette affaire, un fabricant étant toujours poursuivi. 

(1) Décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle.

... la suite sur Legalbiznext

04 mars 2007

Communication alimentaire et bouche cousue

(publicité alimentaire et allégations)

Différentes démarches ont été entreprises par les autorités, tant communautaires que nationales pour contrer « l’épidémie d’obésité » qui sévit actuellement dans nos contrées.  A ce titre, les mesures contraignantes ambitionnant la sauvegarde de la minceur publique portent essentiellement sur la communication alimentaire. Alors qu’en France les messages publicitaires en faveur de certaines boissons et produits alimentaires manufacturés devront désormais contenir une information à caractère sanitaire, les allégations alimentaires seront bientôt strictement encadrées en Europe. Comment ces mesures s’articulent-elles entre elles ? Sont-elles complémentaires ou font-elles double emploi ?

« Pour votre santé, évitez de manger trop gras, trop sucré, trop salé » : l’article L.2133-1 du code de la santé publique est à présent applicable. Les consommateurs entendent et lisent déjà les informations à caractère sanitaire que son décret et son arrêté d’application rendent obligatoires depuis quelques jours. « Réduit en graisses », « Participe à renforcer les défenses naturelles de l’organisme »…Les allégations nutritionnelles et de santé seront dès juillet soumises aux règles édictées par un règlement européen récemment publié. De multiples démarches sont entreprises par les autorités Françaises et communautaires à l’encontre des publicités en faveur des aliments. Ces démarches participent-elles de la même stratégie ? Sont-elles complémentaires, ou redondantes ? Je rappellerai les principes des deux nouveaux dispositifs, en commenterai quelques aspects, puis les mettrai en perspective.

1. En France, des messages publicitaires à information sanitaire :

Dorénavant en France, les messages publicitaires en faveur de boissons avec ajouts de sucres, de sel ou d'édulcorants de synthèse ou en faveur de produits alimentaires manufacturés devront contenir une information à caractère sanitaire (ICS). Leurs annonceurs ou promoteurs pourront y déroger à la condition de verser une contribution égale à 1,5 % du montant annuel des sommes destinées à l'émission et à la diffusion de ces messages (Article L.2133-1 du code de la santé publique). Cette disposition, qui date en réalité de 2004, n’entre en vigueur qu’aujourd’hui car son applicabilité était subordonnée à la publication d’un texte auquel il incombait de définir les modalités d’élaboration de ces « informations ». Ce sera donc chose faite ! Un décret du 27 février 2007 complété par un arrêté du même jour (1) fixent le contenu et les conditions d’utilisation des ICS devant accompagner ces messages publicitaires.

Ces messages feront bientôt partie intégrante du patrimoine public : « Pour votre santé, mangez au moins cinq fruits et légumes par jour », « Pour votre santé, pratiquez une activité physique régulière », « Pour votre santé, évitez de manger trop gras, trop sucré, trop salé » et « Pour votre santé, évitez de grignoter entre les repas ».

Lorsqu’ils seront destinés aux enfants, ces messages utiliseront le tutoiement ou auront le contenu suivant : « « Pour bien grandir, mange au moins cinq fruits et légumes par jour », « Pour être en forme, dépense-toi bien », « Pour bien grandir, ne mange pas trop gras, trop sucré, trop salé » et « Pour être en forme, évite de grignoter dans la journée ».

Ces messages concerneront tous types de publicité, quelque soit le média concerné : télévision, cinéma, radio mais également publireportages, prospectus…Ils devront être lisibles, audibles, et clairement distincts du message publicitaire en lui-même. A la télévision ou au cinéma, le message devra figurer dans un bandeau défilant recouvrant au moins 7% de la hauteur de l’écran (ce qui est très mince) ou sera présenté en une fois, immédiatement après le message publicitaire. De même, à la radio, le message sera diffusé immédiatement après la publicité. Concernant les messages publicitaires ou promotionnels diffusés sur support imprimé, un bandeau horizontal d’un minimum de 7% de la surface devra également être prévu, mais il pourra n’apparaître qu’une fois si plusieurs messages publicitaires figurent sur la celui-ci pourra opter pour un texte « d’éducation nutritionnelle » (dont le contenu est précisé en annexe de l’arrêté) recouvrant une demi page au minimum. Enfin, les publicités hors radio devront compléter les ICS par l’adresse du site internet www.mangerbouger.fr, qui est le site consacré au PNNS. 

Ce système suscite plusieurs remarques ou interrogations:

- Les produits concernés

L’article prévoit l’obligation d’ICS pour les boissons avec ajout de sucre etc. et pour les produits alimentaires « manufacturés ». Quels sont-ils ?

Les Boissons visées

Concernant les boissons, toutes les boissons sont concernées sauf l’eau, l’eau aromatisée sans ajout (café, thé…) et les jus de fruit ne comprenant que du fruit. Il y aura donc par exemple une différence de régime entre un jus 100% pur jus d’orange et un nectar d’orange.

Les Aliments visés

Pas de définition juridique des produits « manufacturés », ni des « transformations industrielles »

Concernant les produits alimentaires « manufacturés », les choses sont moins claires. Le texte (les textes) ne définit pas ces produits. Selon le Petit Robert, les produits manufacturés sont les produits « issus de la transformation industrielle des matières premières ».

Mais qu’est exactement qu’une « transformation industrielle » ?

Le savoir implique de définir exactement ce qu’est une transformation et quand elle est industrielle…

La transformation implique-t-elle une modification de la nature de l’aliment (lait en beurre) ou est-elle constituée lors d’un simple ajout (comme les vitamines dans le lait), ou d’une suppression (son du blé, coque des noisettes, matières grasses du lait...) ?

La transformation doit être industrielle : mais qu’est ce que l’industrie ? L’industrie est une notion plurivoque, aux contours incertains, sans définition juridique précise. A partir de quel moment une entreprise artisanale devient-elle industrielle ?

En faisant quelques rapides recherches, je trouve les précisions suivantes : « L'industrie est l'ensemble des activités humaines tournées vers la production de biens et de services. L'industrie sous-entend une certaine division du travail, contrairement à l'artisanat où la même personne assure théoriquement l'ensemble des processus : étude, fabrication, commercialisation, gestion. Cela implique aussi une notion d'échelle, on parle de « quantités industrielles » lorsque le nombre de pièces identiques atteint un certain chiffre ». On ne peut pas dire que la définition soit précise.

Le site du Ministère de l’Economie des Finances et de l’Industrie ne donne pas lui même une définition nette de l’industrie, encore moins de l’industrie agroalimentaire.

Et en y réfléchissant, le mot « manufacturé » a-t-il bien été employé a dessein par le législateur ? Celui-ci ne visait-il pas que la simple « transformation », industrielle ou non, des matières premières ? Les produits « manufacturés » comprennent-ils les aliments transformés par le boulanger du coin ou le fabricant de fromage traditionnel ?

Si les aliments fabriqués artisanalement ne sont pas concernés par l’obligation, cela signifie que les petits producteurs seront avantagés par rapport aux gros. S’ils le sont, cela augmentera le risque juridique pesant sur les artisans, moins informés de leurs obligations juridiques que les industriels, ou moins enclins à dépenser de l’espace publicitaire.

Une note explicative pas très explicite

Les ministères de la santé, de l’agriculture, la DGS et la DGA ont cosigné une note « relative à l’information à caractère sanitaire devant accompagner les messages publicitaires ou promotionnels en faveur de certains aliments et boissons » pour faire part de leur interprétation de ces nouvelles dispositions.

Sur la question des produits concernés, cette note se  borne à indiquer que « les produits visés par la loi concernent globalement les produits de l’industrie agroalimentaire, en particulier ceux préparés avec des ajouts ou ayant subi une transformation ».

La note ne précise pas ce qu’elle entend par « industrie agroalimentaire ». Mieux, elle indique que les produits soumis à l’obligation sont « globalement » ceux de cette mystérieuse industrie et « en particulier » ceux faisant l’objet d’ajour ou de transformation. Or cela peut signifier que :

-          « des » produits qui ne sont pas issus de l’industrie agroalimentaire sont soumis aux ICS

Ou que

-          « certains produits » de l’industrie agroalimentaire sont dispensés d’ICS.

Ce qui est certain, c’est que sont exclus de l’obligation d’ICS les fruits, les légumes, la viande les œufs et le poisson quand ils ne sont pas cuisinés et ne font pas l’objet d’ajout. Peu importe en principe leur forme lors de la vente (en vrac, en surgelé, découpés, etc…).

Pour les autres produits, les choses sont beaucoup plus vagues….

On aurait apprécié que le décret ou l’arrêté définissent mieux que la loi ne l’a fait les produits concernés. Alors que trois textes (une loi, un décret, un arrêté) se sont succédés, aucune définition satisfaisante n’a été donnée des produits concernés. Ce sera donc à la jurisprudence de trancher. Or, c’est mettre un certain nombre de producteurs/transformateurs dans une incertitude juridique inutile. Il eut été tellement plus simple (et économique) de définir précisément de quoi l’on parlait.

En effet, les définitions jurisprudentielles sont toujours plus longues (et plus coûteuses) à se fixer que les définitions légales. Elles se forment par la condamnation des entreprises, qui sont ainsi les premières victimes des imprécisions des textes qu’elles sont censées appliquer. De plus les définitions jurisprudentielles sont indépendantes de la pratique, des règles professionnelles ou administratives. Les juridictions aiment à rappeler qu’elles ne sont pas liées par les décisions administratives, pas plus que par leurs interprétations ou habitudes…Si elles s’en inspirent, elles peuvent s’en désolidariser. Les praticiens ont donc tout intérêt à la vigilance. 

- Les médias concernés

L’article L.2133-1 vise « les messages publicitaires ». Le décret d’application vise «les messages publicitaires et promotionnels ». Cela signifie en principe que toute communication est concernée.

Quid du hors média ? Les parasols des cafés seront-ils soumis à l’obligation ? Les cartes bleues seront bientôt illustrées : avec un message sanitaire ?

Quid du sponsoring ? Les voitures de rallye porteront-elles des ICS ? Les ICS s’inviteront-elles dans les stades ? Se pose également la question de la publicité institutionnelle pour des groupes, marques, ne désignant que des produits alimentaires ou des boissons visés par le texte. Coca-cola devra-t-il ajouter une ICS alors qu’il ne communique que sur son nom ?

Par ailleurs les affiches annonçant la « foire à l’andouillette » ou la « fête du fromage fermier » devront-ils faire figurer les ICS ou s’acquitter de la redevance…

Au cinéma, le placement de produit imposera-t-il qu’une ICS figure au générique ? En matière de co-branding, des marques non alimentaires devront-elles souffrir l’ICS ?

La note précitée répond à la question des médias concernés mieux qu’elle ne le fait pour les produits visés.

Elle précise : « les messages publicitaires et promotionnels visés concernent tous les messages destinés à informer le public (information du consommateur) de l’existence et des qualités des produits alimentaires visés dans le but d’en augmenter les ventes. (…) Elle ne vise pas l’information liée à la vente des produits, ni celle diffusée lors des manifestations telles que les fêtes et foires locales ou traditionnelles. (…)Les opérations de parrainage ne sont pas non plus visées (…) Sont également exclus les publications et sites institutionnels des entreprises de producteurs ou distributeurs qui ne comportent pas de publicité ou de promotion des produits ».

Si les travaux parlementaires semblent restreindre les publicités concernées aux publicités visant directement la vente de produits, on regrette que la loi et le décret désignent expressément et d’une manière générale «les messages publicitaires et promotionnels ».

Encore une fois, il eut été plus simple de définir directement et avec soin dans la loi les messages et médias concernés par ces dispositions. Des contentieux ne pourront que résulter de ces imprécisions.

- Le BVP source officielle de droit

Le texte renvoie explicitement – au sujet de la présentation du bandeau des messages diffusés à la télévision ou au cinéma - au respect des « règles et usages de bonnes pratiques régulièrement définis par la profession, et notamment les règles édictées par le Bureau de vérification de la publicité ». Le BVP, organe professionnel dont les avis sont source directe d’inspiration pour les juges, est donc conforté (intronisé ?) dans sa place de source indirecte de droit.

- Le message, son caractère « lisible » et son unicité

A la télévision ou au cinéma, la présentation du message dans un écran suivant la publicité n’est pas soumise à condition de durée. Il faudra donc procéder à une appréciation de la durée suffisante durant laquelle l’ICS devra être affichée. La mention doit en effet, selon le texte, être « lisible ». Par ailleurs, concernant les messages sur support imprimé, les fabricants seront certainement incités à faire bandeau sanitaire commun. Ils s’économiseront ainsi la trop grande proximité du bandeau.

- Un site internet cité par un texte réglementaire

L’arrêté impose (sauf pour les publicités radio) la mention de l’adresse internet du site du PNNS « www.mangerbouger.fr ». Il est assez inhabituel (et donc intéressant à noter) qu’un texte renvoie à un site internet…

2. En Europe : un nouveau régime pour les allégations nutritionnelles et de santé

Les allégations nutritionnelles et de santé (2) ont envahi les packagings de nos denrées préférées : « riche en truc », « contribue au bon fonctionnement du système machin »… Tout type de produit peut se prévaloir de sa composition (allégation nutritionnelle) et/ou des effets sur la santé (allégation de santé) pour inciter le consommateur à le choisir lui, plutôt qu’un autre.  Les allégations étant décriées comme souvent exagérées ou peu fiables par un certain nombre d’organisations intervenant dans le domaine de la santé ou de la protection des consommateurs, l’UE a décidé de faire la police dans ce domaine. Elle vient donc d’adopter le règlement du 20 décembre 2006 (3). Ce texte, applicable en juillet 2007, concerne les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires. Il prévoit que ces allégations feront désormais l’objet d’une évaluation et d’une autorisation communautaire préalable à leur utilisation. Ce système est certainement, du point de vue des organismes intervenant dans le secteur de la santé ou de la protection des consommateurs, plus simple à appliquer que l’interdiction générale de toute publicité de nature à induire le consommateur en erreur qui, si elle existait déjà tant au niveau communautaire que national, était lourde à mettre en œuvre et incertaine quant à son interprétation. Pour les industriels, ce nouveau régime sera plus contraignant. Mais il aura également ses avantages.

- Un principe de listes communautaires

Le règlement pose ainsi que les allégations nutritionnelles et de santé ne pourront être utilisées que si elles figurent sur l’une des listes communautaires, elles-mêmes  regroupées dans un registre européen mis à la disposition du public. Ces listes seront établies d’ici deux ans environ, mais ne seront pas statiques. Elles seront en effet vouées à évoluer, (notamment) en fonction des découvertes des industriels. Ceux-ci pourront demander à ce que de nouvelles allégations soient ajoutées aux listes, s’ils peuvent en établir scientifiquement la véracité.

- Une vérification préalable des allégations

Le règlement innove en instaurant une vérification scientifique préalable des allégations par l’AESA (équivalent européen de l’Assfa (4)). Cet organisme donnera un avis sur l’allégation proposée et sur ses conditions d’emploi éventuelles. La Commission, assistée d’un comité de réglementation composée de représentants des états membres, décidera ensuite de l’adjonction ou du refus de l’allégation et ordonnera la transcription de sa décision sur le registre communautaire. Ainsi, le registre comprendra non seulement les allégations autorisées et leurs conditions d’emploi mais également les allégations refusées et les raisons de ce refus.

- Protection des données privatives

Autre innovation du règlement : la possibilité pour les industriels de demander la protection des « données privatives » qu’ils auront utilisées pour obtenir l’inscription d’une nouvelle allégation sur le registre. Pour justifier de l’exactitude d’une nouvelle allégation qu’il voudrait être autorisé à utiliser, un industriel devra effectuer un certain nombre de recherches et les produire au soutien de sa demande. Ces données lui ayant coûté cher, il est légitime qu’il souhaite ne pas les partager avec ses concurrents. C’est pourquoi le règlement prévoit un système de protection quinquennal de ces informations au bénéfice du fabricant.

Lorsqu’il demandera l’autorisation d’utiliser une nouvelle allégation, il pourra obtenir la protection des données qui auront été indispensables à l’évaluation et à l’autorisation de l’allégation concernée. Cette protection durera cinq ans, période pendant laquelle il sera le seul industriel à pouvoir y faire référence, et donc à pouvoir utiliser l’allégation associée. Ce fabricant pourra cependant autoriser un autre industriel à se servir de ses données, et donc par ricochet à demander l’autorisation d’utiliser l’allégation. Ce droit d’usage des données n’est toutefois pas exclusif. Il n’interdit pas à un troisième fabricant d’obtenir l’autorisation d’utiliser la même allégation, mais sur le fondement d’autres études et données qui lui sont privatives. Par contre, les autres industriels ne pourront faire référence aux données protégées qu’après expiration du délai de cinq ans….sauf à ce qu’il soit démontré que l’allégation aurait pu être autorisée sans qu’il y soit fait référence.

- Le profil nutritionnel

Troisième innovation : l’adoption de la notion de « profil nutritionnel ». Afin d’éviter qu’un aliment ne fasse état de « propriétés positives », certes vraies mais contrebalancées par d’autres moins convenables (une barre de céréales revendiquant sa richesse en fibres mais omettant de préciser sa très forte teneur en sucres), le règlement prévoit que l’utilisation des allégations sera conditionnée au respect des profils nutritionnels. Ceux-ci ne sont pas encore établis (l’AESA est chargée de les établir dans les mois qui viennent), et souffriront des exceptions. Un aliment au profil déséquilibré pourra faire état d’une allégation nutritionnelle à condition de révéler la présence d’un nutriment en trop grande quantité (eu égard au profil) par la mention : «forte teneur en ***».

Enfin, le règlement renforce les obligations en matière d’étiquetage des aliments faisant l’objet d’allégations de santé. Ces allégations feront l’objet d’un étiquetage du groupe 2, c'est-à-dire d’un étiquetage nutritionnel renforcé. Dans certains cas, il imposera également que les allégations soient complétées de mentions destinées à les préciser. Ainsi, à titre d’illustration, on peut citer les allégations relatives à la réduction de risque d’une maladie : elles devront être complétées d’une mention selon laquelle «la maladie à laquelle l'allégation fait référence tient à de multiples facteurs de risque et que la modification de l'un de ces facteurs peut ou non avoir un effet bénéfique».

Je ne développerai pas les autres dispositions du texte, ses omissions (5), ses mesures transitoires etc. Ces points débordent le thème du présent billet.

3. Des mesures complémentaires ou des mesures doublons ?

Le règlement européen et la loi française ci-dessus développés participent de la même démarche. Comment s’articulent ces initiatives ? Dans quelle perspective les placer l’une par rapport à l’autre ?

- Qualité nutritionnelle

En France, les informations à caractère sanitaire obligatoires concerneront les « boissons avec ajouts de sucres, de sel ou d'édulcorants de synthèse » et les « produits alimentaires manufacturés ». Ce sont les produits pressentis comme les plus susceptibles d’avoir un « profil nutritionnel » déséquilibré, au sens communautaire du terme. Cependant, les produits manufacturés peuvent tout à fait avoir un profil équilibré (n’être ni trop gras, ni trop sucré, ni trop salé…). Dans le sens inverse, un produit alimentaire au profil nutritionnel « déséquilibré » peut tout à fait être bénéfique pour la santé (on peut imaginer l’huile d’olive, le fromage…(6)). Or quels que soient leurs profils, les aliments manufacturés seront soumis à l’obligation d’information sanitaire. Cela crée une inégalité entre les aliments manufacturés « équilibrés » et les autres : peu importe leur qualité, ces aliments seront tout de même « tagués ». La loi n’a donc pas de caractère incitatif quant à la qualité du produit concerné, bien au contraire.

L’allégation nutritionnelle ou de santé est un élément central de la démarche promotionnelle en matière alimentaire. La communication autour d’un produit peut n’être centrée que sur le message nutritionnel ou de santé. En renforçant la crédibilité des allégations alimentaires, le règlement européen aurait tendance à inciter les fabricants à améliorer la qualité nutritionnelle de leurs produits : à la fois pour ne pas à avoir à indiquer que le profil nutritionnel est déséquilibré (mention de la « forte teneur en » si un nutriment dépasse le seuil du profil défini) et tout bonnement pour pouvoir utiliser une allégation de santé, l’autorisation de les utiliser étant elle-même (en principe) subordonnée au respect de conditions prenant en compte le profil nutritionnel. 

Les mesures européennes pourraient donc indirectement avoir pour effet de gommer les « effets pervers » des mesures françaises : elles pourraient réellement inciter les industriels à améliorer la composition de leurs produits, alors que les mesures françaises dont il s’agit auraient par contre tendance à les dissuader de ce faire. Dans ce sens, ces initiatives seraient complémentaires du point de vue français. Mais lors d’un discours du 26 février, Xavier Bertrand, Ministre de la Santé a présenté les engagements de 9 acteurs économiques qui entendent participer au PNNS 2 en améliorant la qualité de leurs produits (7). Ce volet « qualité » alimentaire complète les mesures publicitaires obligatoires exposées ci-dessus. En réalité, il s’agit de la réplique nationale de la plateforme contre l’obésité de la Commission européenne. Ainsi, par exemple, Ferrero s’engage à réduire les sucres simples de 1000 tonnes par an en 4 ans. Toutefois ces engagements qualitatifs sont, comme au niveau communautaire, purement volontaires, individuels et parcellaires. Par ailleurs, il semble que les acteurs intervenants soient peu ou prou les mêmes au niveau national et européen (Coca-Cola, Unilever, McDonalds…). Leurs engagements seront-ils différents en France ?

- Publicité éducative nutritionnelle gratuite vs. mission de service public

En mettant à la charge des industriels le coût de la publicité en matière de nutrition/santé publique, ou en mettant à leur charge le financement partiel de cette politique (8), l’article L2133-1 permet de palier à la faiblesse (l’indigence ?) des ressources financières de l’Etat. Celui-ci se dote, par cet article, des moyens financiers nécessaires à la médiatisation de ses initiatives. Dans ce sens, il rétablit l’équilibre entre les moyens promotionnels les organes institutionnels concernés et des industriels, les premiers ne disposant pas d’un budget permettant de rivaliser avec celui consacré par les seconds à la diffusion de leur message nutritionnel propre. On peut même aller jusqu’à penser que cette mesure met indirectement à la charge des industries de transformation alimentaire la publicité que ne peuvent se permettre de diffuser les producteurs de produits non transformés (fruits par exemple), dont les marges sont bien inférieures.

Mais ce faisant, l’Etat délègue en quelque sorte sa mission de service publique au privé.  Il donne aux industriels une mission d’éducation nutritionnelle qui ne devrait pas leur incomber. Les entreprises agroalimentaires n’ont pas pour objet de contribuer à la politique de santé publique mais, prosaïquement, de vendre des aliments. En mélangeant ainsi les genres, l’Etat donne ses lettres de noblesse en matière d’éducation nutritionnelle aux industries agroalimentaires. La prochaine étape sera-t-elle de demander à l’industrie pharmaceutique d’apposer un message incitant le malade à consommer moins de médicaments, ou lui expliquant que la prévention est la meilleure des thérapeutiques (9) ?

- Un consommateur plus qu’averti

Les mesures communautaires et françaises ci-dessus développées ont toutes deux vocation à informer le consommateur : sur les principes généraux de la nutrition pour les obligations françaises, sur la composition et les effets des produits choisis pour les obligations européennes. Ainsi, l’éducation alimentaire du consommateur sera individuelle (produit par produit) et globale (systématique et générale). En ce sens, elles se complètent.

L’évaluation de la compréhension des allégations se fait, selon le règlement communautaire, en prenant pour référence un consommateur théorique type. Il est défini comme le « consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques ». En étant, publicité après publicité, jour après jour, éduqué à la nutrition, le niveau de compréhension du consommateur moyen augmentera. Les autorités européennes devront-elles alors reconsidérer l’évaluation des allégations ou de leurs formulations à l’aune de ces acquis des consommateurs (10) ? Verra-t-on, une fois le consommateur moyen dûment éduqué, les règles s’assouplir de facto ?

Nous n’en sommes pas là. Pour l’instant, tout reste à (re)faire en matière d’éducation nutritionnelle, ou presque. Et en avant que le consommateur ne se familiarise avec les principes du bien manger, les créatifs devront se familiariser avec les nouvelles contraintes du bien communiquer en matière alimentaire. Ce qui les amènera certainement à essayer de les détourner…et à d’autant mieux mériter leur nom.

Céline Marchand

(1) Décret n° 2007-263 du 27 février 2007, J.O n° 50 du 28 février 2007 page 3716 texte n° 55 ; Arrêté du 27 février 2007 J.O n° 50 du 28 février 2007 page 3725 texte n° 71.

(2) Pour une définition : http://www.canalblog.com/cf/fe/tb/?bid=199044&pid=3735649

(3) Un rectificatif au premier texte a été publié le 18 janvier 2007 au JOUE.

(4) AESA : Autorité Européenne de Sécurité des Aliments

(5) Notamment concernant l’allégation cosmétique, voir mon article « Allégations cosmétiques vs Allégations santé »

(6) Les profils nutritionnels n’ont pas encore été définis. Leur forme doit être déterminée dans les mois prochains par l’AESA.

(7) http://www.sante.gouv.fr/htm/actu/engagements_nutritionnels/dossier_de_presse.pdf 

(8) Les industriels ont le choix de préférer le paiement d’une contribution au fonctionnement de l’INPES équivalente à 1.5% de leurs dépenses publicitaires.

(9) Les publicités auprès du grand public en faveur des médicaments doivent dores et déjà être accompagnées d’un message de prudence et renvoyer au médecin en cas de persistance des symptômes.

(10) Si le niveau de compréhension du consommateur français augmente, le niveau général du consommateur européen fait de même. Mais on peut tout à fait imaginer la généralisation de ce système d’ICS à toute l’Europe.

25 janvier 2007

DRM Break

Un exemple de publicité mensongère constitué par des Conditions Générales de Vente de vidéo en ligne inadaptées aux difficultés techniques posées par le service proposé…Et où l’on apprend que nul n’est censé ignorer les DRM !

J’ai la faiblesse d’apprécier une série télévisée au suspense insoutenable dont j’ai raté (ciel !) quelques épisodes. Juriste honnête et droite (et en manque), j’ai souhaité utiliser les services d’un site de téléchargement légal de vidéos pour regarder ceux que je n’avais pas vus.

Le fonctionnement du site est le suivant : je dois créer un « compte utilisateur » et télécharger un logiciel qui me permet de lire les vidéos proposées. Je paie et télécharge ensuite l’épisode choisi que j’ai 24 heures pour visionner à volonté. Jusque là, c’est très simple.

Les conditions générales de vente précisent que l’utilisateur doit disposer d’une configuration minimale que, vérification faite, je possède.

Je me plie donc scrupuleusement aux prescriptions du site : je crée mon compte, télécharge le logiciel miracle, paie, télécharge une vidéo, et m’installe (enfin) sur mon canapé. Armée de quelques guimauves au chocolat, je clique sur « play ».

Et là, rien. Ou plutôt si, de grosses tâches de couleur en guise d’images.

Je me dis que ne dois pas être très à jour dans mes utilitaires et que, pour remédier au problème, je dois updater mes logiciels. Je me procure donc Internet Explorer 7 et Windows Media Player 11, et, nantie de ces équipements dernier cri, je reprends une guimauve.

Mais là c’est pire.

Lorsque je clique sur « play », le site affirme que ma « licence est expirée », qu’il y a un problème de « validité de licence » et autres billevesées. Or je viens d’acquérir les droits sur l’épisode choisi.

Je refais tout le processus depuis un autre ordinateur. Ca ne fonctionne pas mieux.

Je contacte - avec peine - le webmaster (il parait que mon adresse email est invalide parcequ’elle comporte un point!).

Je vous passe le détail de nos échanges : une quinzaine de mails en deux semaines. Quinze jours pendant lesquels je réachète les mêmes épisodes, essaie de les visionner directement sur le site, sur mon ordinateur, sur l’ordinateur de mon compagnon…Rien n’y fait. A la fin, certainement épuisé par mon obstination à comprendre, le Gentil WebMaster me contacte par téléphone. C’est encore ce qu’on fait de mieux pour échanger rapidement des informations. Et là, tout s’éclaire !

Je parviens à comprendre pourquoi je n’arrive pas à visionner les vidéos :

• Si les conditions générales de vente prescrivent une configuration minimum, elles omettent de préciser que le site ne fonctionne pas avec une configuration maximum, à savoir Internet Explorer 7.

Je n’aurais pas du mettre à jour mes logiciels. Mais je n’avais aucun moyen de le savoir… (Et je serais restée devant de belles taches colorées).

• Mieux : contrairement à toute stipulation expresse, l’utilisateur du Service n’acquiert pas, comme il le croit, le droit de visionner les vidéos « achetées » pendant 24 heures. Il acquiert seulement le droit de les regarder pendant cette durée depuis l’ordinateur à partir duquel il a effectué son paiement…..

Les internautes sont habitués à accéder aux services internet sur lesquels ils sont enregistrés depuis n’importe quel ordinateur. Ils accèdent à de multiples comptes personnels – boites emails, paniers de cybermarché, jeux en ligne…indifféremment du bureau, de la maison, ou de l’ordinateur du voisin.

Ils ne peuvent donc que comprendre, des explications fournies par le site, qu’en payant ils vont acquérir le droit de télécharger et de regarder les vidéos de n’importe quel ordinateur pendant les 24 heures de validité de la licence.

En juriste appliquée, je jette un coup d’œil sur les Conditions Générales de Vente. Elles précisent :

• Article 4.5 : « L’Utilisateur peut accéder à la liste de toutes les vidéos qu’il a téléchargées et les visionner (pour celles dont la licence est encore valable) en cliquant sur le bouton « Mes Vidéos ». (1)»

• Article 6 (relatif aux DRM ou systèmes de gestion des droits numériques) : « l’Utilisateur ne pourra visionner ses Vidéos qu’après authentification de sa clé. Cette clé est stockée dans une licence cryptée distribuée séparément du fichier multimédia. (2) »

Si l’utilisateur peut accéder à la liste des vidéos qu’il a téléchargées et cliquer sur le bouton « mes vidéos » depuis n’importe quel terminal, il ne pourra néanmoins les visionner que depuis l’ordinateur depuis lequel il aura procédé au paiement.

Or les CGV ne précisent aucunement que le téléchargement des vidéos ne peut se faire qu’une seule et unique fois sur l’ordinateur depuis lequel l’utilisateur a payé. De fait, et contrairement à toute stipulation expresse, la licence concédée est restreinte à l’ordinateur sur lequel l’utilisateur a payé les vidéos.

Juridiquement, les deux points évoqués constituent des « publicités mensongères ».

L’article L.121-1 du code de la consommation interdit en effet les indications ou présentations de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent, notamment, sur l’existence, les qualités substantielles, les propriétés et conditions de vente, les conditions d’utilisation et les résultats qui peuvent être attendus de l’utilisation de biens ou de services. Les peines prévues sont au maximum de deux ans d’emprisonnement et/ou de 37 500 euros d’amende.

Ils peuvent également être constitutifs du délit de tromperie visé par l’article L 213-1 du même code, ainsi que vient de le réaffirmer le TGI de Nanterre dans une affaire similaire concernant le téléchargement de musique en ligne (3).

Rappelons que le délit de tromperie vise quiconque aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, soit sur les qualités substantielles de toutes marchandises soit sur l'aptitude à l'emploi, les modes d'emploi ou les précautions à prendre.

Au cours de ma conversation téléphonique avec le Gentil WebMaster, je lui ai fait part de ces observations.

Il a bien voulu admettre que le problème de configuration maximum n’était pas précisé dans les CGV et que, certes, cela pouvait être problématique. Mais il a formellement contesté mon analyse concernant l’impossibilité de visionner la vidéo depuis n’importe quelle machine. Son argumentaire à ce sujet était absolument imparable :

« S’il n’est effectivement pas inscrit noir sur blanc sur les Conditions Générales de Vente que l’utilisateur ne peut utiliser le Service depuis un unique ordinateur, cela ne peut pas l’induire en erreur. En effet, » m’affirma-t-il, « ….nul n’est censé ignorer les DRM » !

J’ai finalement renoncé à regarder la fin de la série (4). Mais j’ai pris là une grande leçon de droit !

Céline Marchand

(1) Texte complet de l’article : 4.5. Description du service de téléchargement à la demande : Afin de télécharger des vidéo à la demande, les Utilisateur doivent s’identifier avec l’identifiant et le mot de passe correspondant à leur Compte Utilisateur. Une fois identifié, les Utilisateurs peuvent rechercher des vidéos en utilisant un moteur de recherche interne au Service XXVidéo.fr où en consultant directement la liste des Vidéos disponibles dans les différentes listes thématiques (Séries, Emission, Jeunesse, Films, Musique). Après avoir fait sa sélection, l’Utilisateur clique sur le Vidéo qu’il souhaite télécharger. Une page de présentation de la Vidéo s’ouvre et informe l’Utilisateur des conditions particulières de téléchargement de la vidéo (prix, durée de validité). Pour commencer le téléchargement, l’Utilisateur clique sur le bouton lecture et s’ouvre alors une fenêtre de paiement telle que décrite à l’article 5 des présentes GCV/CGU. Une fois le paiement effectué, dans les conditions décrites à l’article 5 des présentes CGV/CGU le téléchargement de la Vidéo sur le disque dur de l’Utilisateur commence. Pour certaines Vidéo, une technique de téléchargement progressif (Progressive Download) permettra à l’Utilisateur de commencer à visionner la vidéo pendant que ladite vidéo est en cours de téléchargement. L’Utilisateur peut accéder à la liste de toutes les vidéos qu’il a téléchargées et les visionner (pour celles dont la licence est encore valable) en cliquant sur le bouton « Mes Vidéos ».

(2) 6. SYSTÈMES DE GESTION DES DROITS NUMÉRIQUES (Digital Rights Management ou "DRM"). L’architecture d’ensemble du Service M6 Video.fr repose également sur un système de gestion de droits numériques (les DRM) qui offre à XX WEB une plate-forme souple pour la distribution sécurisée de ses fichiers vidéo. 6.1. Description : Par ce système de chiffrement des Vidéos, l’Utilisateur ne pourra visionner ses Vidéos qu’après authentification de sa clé. Cette clé est stockée dans une licence cryptée distribuée séparément du fichier multimédia. La protection ainsi conférée permet de préserver le contenu des Vidéos et d’éviter tout piratage.

(3) TGI Nanterre, 6^ème chambre, 15 décembre 2006, http://www.tntlex.com/public/jugement_ufc_sony.pdf

(4) Pour être précise, j’ai mis quinze jours à péniblement regarder quatre épisodes. J’ai déclaré forfait pour la suite…